2018从审判到调解的司法范式分析

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　　　“范式”一词来自希腊文，含有“共同显示”之义，由此引出模式、模型、范例等义。该词词源久远，在不同时代，在不同领域，词义多有流变。美国社会学家托马斯·库恩使其获得了社会学的含义，变成了“一个特定社团的成员共同接受的信仰、公认的价值和技术的总和” 。法国学者埃德加·莫兰认为，个人根据文化铭刻在自己身上的范式来认识、思考和行动。它指导、统治、控制着个人推理的组织和那些遵循范式的观念系统地组织。 我国理论界总结认为，范式就是某一科学家集团在某一专业或学科中所具有的共同信念，这种信念规定了他们共同的基本理论、基本观点和基本方法，为他们提供了共同的理论模型和解决问题的框架，从而形成为该学科的一种共同的传统，并为该学科的发展规定了共同的方向。 限于文章篇幅和认知水平，我们在兼顾“范式”一词的上述含义的同时，又立足于中国的法学理论与司法实践，从本体论、方法论和认识论等方面来界定司法范式的外延，并进而首次对司法范式的内涵进行一次尝试性的探索。　
　　没有一个共同的范式，就不存在法官职业共同体。从一定意义上说，法官职业共同体的“共同”，就是“范式的共同”。范式是法官职业共同体的立身之本、事业之源、成败之根。对当下司法界深入了解，就会发现一种共同的范式并没有完全的形成，或者说，法官对于自己职业的观点、信仰、情感以及他们追求目标、思维方式都还没有统一，有时甚至是截然对立的。这种状况，与其说是社会主义初级阶段的必然现象，不如说是一种社会转型期症候。近年来，许多国家审判制度正在不断增强法院调解的作用，法官推动当事人自主解决纠纷成为诉讼制度改革的新目标。 在这个转变之中，旧的司法范式依然存在，新的司法范式又尚未完善，从而显现出一种“失范”状态。那么，当前司法界的范式是什么和应当是什么的问题，便成为本文关注的核心问题。　
　　一、本体论：审判中的主客关系与调解中的你我关系　
　　（一）审判中的主客关系——以事实为依据　
　　德国哲学家康德将人的理性称为“追溯本原的能力”，而本原，就是“放在第一的事物”。 对作为典型的理性人的法官来说，“案件事实”就是所谓的本原即“放在第一位的事物”，而追溯“案件事实”的能力，就是审判法官的理性。长期以来，我国法院的审判一直坚持“以事实为依据”的原则，坚持主观与客观之间的符合，坚持只有查清事实才能维护正义。因此，在本体论上，审判重视主体与客体之间的关系，把客体看成是外在于人的，主体凭借认识客体以征服客体，使客体为我所用。这里的“主体”不仅包括原告、被告，更重要的是法官；这里的“客体”，就是案件事实，也可以说，审判客体就是导致审判活动发生的那些纠纷 。原告、被告甚至法官都要主动地探求案件事实，还原历史真相。归根结底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。　
　　审判中的主客关系，集中体现在一个动态的推理过程中。不管是职权主义模式，还是当事人主义模式，诉讼在法官和当事人及其代理律师的参与下，按照法定程序展开。双方当事人及其雇用的法律专家——律师在其自身利益的驱动下，寻找法律提供的对其最有利的证据，做出对己方最有利的解释。法官按照庭审程序从事实调查到法庭辩论完成一个形式推理过程：法律规范的适用是以法律规范为大前提，案件事实为小前提的三段论逻辑推理过程，法院的判决就是这个推理过程的结论。　
　　需要说明的是，法律规范不仅是逻辑命题，而且是一个据对权威的价值判断。同时，由于案件事实的发生与法庭陈述之间不仅存在着时间的间距，并且存在着现实与语言的意义差距。更为重要的是，法官作为第三者与案件事实的制造者之间具有不同的认知背景。这一切都可能导致形式推理功能的失灵，结果就是结论与客观事实相去甚远，也有可能与当事人（甚至包括胜诉方）的期待相去甚远。　
　　我们全部思辨都本能地对那些最不可解决的问题、对那些最无法进行任何根本性探索的问题，表现出特殊的偏爱。由于反差作用，人类智慧就在那连最简单的科学问题尚未能解决的时候，便贪婪地、近乎偏执地去探求万物的本原，探索引起其注意的各种现象产生的基本原因（始因与终因）以及这些现象产生的基本方式，一句话就是探求绝对的知识。 我们不得不给那些痴迷于审判方式处理案件的法官提个醒，对他们“特殊的偏爱”作一下分析：（1）法定真实能无限接近于客观真实。改革后的当事人主义的审判方式在对事实的调查和证据的认定上追求的是一种法定真实，以判决的结果符合法定真实为基本的要求。但是，法律真实并不能无限接近于客观真实。首先，如果承认案件的客观事实是已经发生的，过去的事实是不可能重建的，那么，何以知道一个认定究竟是接近还是远离了客观事实呢？“接近”或“远离”是相对而言的，当你说法官的认定是“接近客观事实”时，那你与此相对的“远离客观事实”的东西又是什么呢？其实，法院对一个案件的审理次数是有限的，因此，法院对案件审理所作的认定也是有限的，有限的审理所作的有限的认定，怎么可能无限地接近“客观事实”呢？（2）法官的内心确信值得信赖。面对当事人积极对立的诉讼活动，法官将内心确信作为审判秘密加以保守，不仅万一有误本人难以察觉，而且也为裁判的突然性埋下了伏笔，同时更难以排除民众的合理怀疑。因为历史无数次地证明，“沉默不语的权力往往是最易于滋生邪恶行径的权力，秘而不宣总是与专制为伍的” 。虽然现行的司法改革，要求法官的裁判文书必须充分说理，但是书面说理再充分周详，毕竟不如口头说理，更加具有现场性、生动性和时效性。法官的说理，仅仅体现在裁判文书字里行间的话，也是一种说理方式的粗暴，因为作为结论的理由，具有终结性和不容争辩的特点。　
　　（二）调解中的你我关系——契约起源于意愿　
　　正如正义是审判的最高价值一样，调解制度的首要价值应当是自由。调解中的自由价值主要体现为当事人的自由意志，即纠纷当事人应当在意志自由的状态下形成解决纠纷的契约，是在真正平等的关系下，人与人之间展开对话，达致共识 ，获得真理。而这种合意的形成，则是通过你我关系的表现形式实现的。调解中当事人的意志自由同时也是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸。意思自治，指的是个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间。 自由对于意思自治来讲是不可或缺的前提。基于意思自治的原则，当事人有权处分自己的权利，反映到调解上，应当保障当事人处分权的行使。调解充分体现当事人的意思自治原则，充分发挥当事人的自主性，使其通过灵活的实体妥协和程序选择寻求合意的形成，使其认识到只有他们自己而不是法官才能够真正解决他们之间的纠纷。　
　　自我意识的觉醒和个体价值的日渐看重，当事人越来越重视作为公民的自主权。决定了除刑事案件外任何纠纷，均应该而且也能够采取自愿参与方式解决。美国学者萨莫斯指出“在现在民主社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做得要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或者军事管制”。 日本学者井上治典提出了以程序保障为民事诉讼目的的主张，强调恢复当事人自治的地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性。 从一般意义上来说，自由意味着人的主体的充分自我实现。 而在审判方式体现的是当事人对作为公权力“为我做主”的期待，而有时候其结果却与当事人的期待相去甚远， 只有调解手段才能承载当事人的自主意识，体现人文关怀。把调解中的事实问题作为认识论问题来对待，就发生了由主客关系向你我关系的转向，它并不抽象地否认主客关系上的客观事实的存在，但认为案件的客观事实究竟是什么我们无法全部认识，所以它不再抽象地关心案件的客观事实究竟是什么，案件的客观事实，就象康德所称的“本体”、“物自体”一样，是“只可思之，不可知之”的，它所关注的只是当事人在受风俗、人情、心理等约束的情况下，究竟能期待得到什么。　
　　从管理学的角度，我们可以把每一案件的法官、当事人及其诉讼代理人甚至包括其他辅助人员在内的群体，视为一个组织。这个组织的任务，就是完成一次诉讼。Ouchi( 1975)指出组织中只有两个现象能被监控和评估，即行为和结果。 对应的就有两种控制模式：行为控制和结果控制。但是，当结果不容易测量，行为也不容易监控的时候，Edstm和Gabrat指出了第三种控制模式的存在：社会化控制。审判是诉讼中常用的正式化的、外生的控制方式，如明确的职责划分、统一的法律制度和严格的诉讼流程控制等。而到了调解的时候，法官的控制模式表现出相对宽松、人性化的特点，既不严格控制行为，也不严格控制结果，而是更侧重于对纠纷进行社会化控制。社会化控制的核心是透过共同的价值观与文化，以使诉讼当事人具有一致的价值观和行为目标，达成管理的目的，强调的是一种非正式的、当事人内生的自我控制。当矛盾纠纷产生并进入调解程序，有的人仍然注重双方对话，可以让他们在宽松的调解程序进行面对面的对话；有的人更喜欢至少是表面上的“和”，那么法官可以进行背靠背式调解，承担传声筒的作用；有的人尊重法官之外的道德、文化、经济等社会各界的权威，那么，不妨邀请权威人士的加入。凡此种种，因人而已，那么，法官需要就是掌控局面的技艺，至于案件事实是什么，已经被模糊处理，不再是首要的问题了。　
　　二、方法论：审判中的科学形而上学与调解中的对话式辩证法　
　　（一）审判中的科学形而上学——从命题出发　
　　我们认为，法庭调查——法庭辩论——适用法律的过程，就是法官对科学形而上学的科学探究方法的运用过程 。那么，法院的判决就不是以事实为根据，因为在一个推理过程中，结论的前提是一个或几个己知的命题而非一件或几件实际发生的事实。逻辑学上所称的命题在诉讼中就是当事人的事实主张。如果说法院判决是三段论逻辑推理的过程的话，那么，其根据只能是当事人的事实主张，当然，是一方当事人真实的事实主张，即真命题。命题与事实、当事人的事实主张与特定案件事实有紧密的联系，即命题总是关于事实的命题，当事人的主张总是关于案件事实的主张，甚至命题的真假取决于它与事实是否相符，即当且仅当被告欠钱不还时，原告“被告欠钱不还”的诉讼请求才是真的，才能作为判决的根据。但是，命题却不是事实，当事人的事实主张却不是特定的案件事实，即使是真命题、真实的事实主张也是如此。　
　　事实是一个实实在在发生的过程或状态，只是人为的需要，我们才把作为整体的事实分割成无数的事实，也就是说，在不同的时间发生过无数的事实，在同一时间不同的空间也发生了无数的事实，这些经过分割的事实都是特定的、唯一的，而且，事实在发生的同时也就永久地、不可逆转地消灭了，比如，原告借给被告100元，这一事实一定发生在某个特定的时间、某个特定的场所，借钱这个事实以及借钱的每个细节，诸如商谈、签约、点钞、出具欠条等，一边发生着，同时也一边消失着。而命题，则是指符合一定规范的句子，也有人把它理解为指这样句子的意义，但无论怎样理解，命题都与我们的语言陈述有关，是我们关于事实的描述，一个命题在不同的时间、不同的空间都不失其同一性，当事人的某个事实主张，比如“被告借了原告100元”无论是在一审、二审都是同一事实主张，但是事实却非如此，即使是同一当事人在同一地点，以同样的金额，前天发生一笔借贷与昨天发生一笔借贷，却是完全不同的事实。　
　　事实就是所发生或存在的一切，因此，事实就是事实，它虽然是使命题成为真命题或假命题的东西，但事实本身却谈不上真假。所谓“客观事实”，其实是对事实客观性的强调，并不意味着还有相对应的“主观事实”。命题表述的是我们对客观事实的认识、判断，而我们的认识、判断既可能正确，也可能错误，因此，命题才有真假之分。命题与事实相符，是真命题，反之为假命题，关于命题的真假，亚里士多德在其《形而上学》一书中有一段著名的文字表述，“凡以不是为是，是为不是者，这就是假的，凡以实为实，以假为假者，这就是真的”。同样的道理，案件事实本身无所谓真假，只有当事人的主张才有真假可言，因此，在诉讼中，需要证据加以证明的是当事人的事实主张而不是案件事实，当事人为了获得有利于自己的判决，需要证据证实自己的主张或证伪对方的主张。　
　　一切确切的知识都属于科学。 科学作为对象化的理论体系，由于它总是把整体分成部分来研究，便总是具有不可完全消除的片面性即形而上学性。把自然界中的各种事物和各种过程孤立起来，撇开宏大的总的联系去进行考察，因此，就不从运动的状态，而是从静止的状态去考察；不是把它们看作本质上变化的东西，而是看做永恒不变的东西；不是从活的状态，而是从死的状态去考察。这种考察方法被培根和洛克从自然科学中移植到哲学中去，就造成了最近几个世纪特有的局限性，即形而上学的思维方式。 法律显然是确切的知识，属于科学范畴。审判则是把案件事实孤立起来，抓住法律适用一条主线，把纠纷看作从静止的、永恒不变的、死的东西，这样就不可能避免形而上学性。　
　　（二）调解中的对话辩证法——基于理由的共识　
　　所谓对话辩证法，可以上溯到古希腊时期，苏格拉底是古希腊对话辩证法的杰出代表。苏格拉底的对话辩证法主要有两层含义：第一，辩证法意味着“对话”，在这里，辩证法是一种言词方法；第二，辩证法意味着“正反”，在这里辩证法是一种逻辑推理。所谓的调解中的对话辩证法，就是在这两层意义展开的，但是，在第二层意义上有所深入，即辩证法并不只是意味着正反两个方面，与现代系统综合认识相比较，苏格拉底的辨证思维表现出自身的狭隘性、有限性和无力性，因此它必然发展为立体思维，对于事物本质的认识，强调认识其整体性，即立体性。　
　　强调调解中的对话辩证法，并不是说审判就不需要对话辩证法。在审判的法庭调查阶段结束以后，通常也进入法庭辩论阶段，但是，法庭辩论是基于法庭调查展开的。特别是在目前中国的司法语境下，重证据而轻辩论的思维在部分法官心中已经根深蒂固。因此，可以说法庭调查是首要的、基础性的。而在调解中，没有对事实的正式调查，因为双方当事人大多对事实都是明知的（虽然这种对事实的明知并不意味着认识的一致），而并不要求法官对事实的明知，因此，在双方当事人之间更加注重对话辩证法。 这样，人们走向一种叫做商谈的行动情境，也就是进入了对话辩证领域。　
　　在对话辩证领域，作为言词方法，对话辩证法体现了对个体价值的尊重；作为逻辑推理，对话辩证法体现了对自我意识的尊重。双方当事人达成的共识在很多时候往往并不是作为一种既成案件事实的共识，而是需要在商谈中努力追求的共识、经过对各种理由的考虑、比较和选择而达成的“基于理由的共识”。 人们在商谈过程或论辩过程中对调解协议内容进行拟定的时候，往往是根据民间法，并参照这样三个世界：客观世界（作为有可能提出以此为对象的真陈述的那些事实的总和），社会世界（作为所有以合法方式加以规导的人际关系的总和），以及主观世界（作为唯有说话者能进入的体验的总和）。现代经济学分析表明，通过合作方式解决争端所达成的效率是最大的。从社会角度看，至少一方不同意的交易比双方都同意的交易所产生的总效用要低。同意意味着当事人通过成本——收益计算，认为一个实现资源配置的交易对他是有利的，或至少是无害的。而这个过程正是通过不断地对话、不断地认知、不断地权衡并不断地调整诉请来完成的。　
　　有人疑惑，这样会造成法律多元，导致法律适用的混乱及评判价值不一。表面上看，好象是这样。但是，从实质上分析，其实也就是一元。 首先，民法作为私法，本意就是尊重当事人的意愿，民众的社会生活本身就是法律的源泉。埃利希认为，无论是现在或者是在其他任何时候，法律发展的重心，不在立法，不在法学，也不再司法判决，而在社会本身。 其次，私权自治本身也受到不得侵犯他人合法权利和不得违背公序良俗原则等的限制，民间法不可能成为法律的主流，充其量是现行法的补充，也就是“私权自治”原则解释规则的充实。在中国这样一个自由、人权、民主、宪政、法治精神并未刻骨铭心的社会转型时期，对待民间法的态度有待统一，难免有一些认识误区，同时，传统习惯本身又是糟粕与精华并存，因此，我们要有耐心的做好区分，诚然不能一味接受，也不能一棒子打死。既然当事人选择了民间规则，法官没有理由干涉他们的自由。机械的移植外来法，或直接的适用成文法，都容易导致法律强权主义，结果是随意干涉私权自治，这不得不令人重视。总之，笔者认为，让当事人对话的原则若在司法实践中具有相当高的地位，就能成为协调民间法与制定法的最佳润滑剂。　
　　三、认识论：审判中的证据规则与调解中的和谐标准　
　　（一）审判中的证据规则——在理想与现实之间　
　　诉讼活动的主要构成部分是认识活动，对于认识活动，认识论具有理论支持和指导作用，因此，坚持正确的真理观意义重大。我们认为，当前的审判应当适用符合论真理观作指导。所谓符合论真理观，是从命题与客观事实的关系来定义真理的，它认为：认识、信念、判断、语句等是否与实在、事实、事物、对象等相符合是判断真理的标准。凡是与客观事实相符合的命题就是真理；反之，就是谬误。符合论又称图像理论，真理指图像与描绘对象的一致，是实在与思想的一致，语义形式与语义对象之间，也是一一对应的关系。　
　　在我国，“以事实为依据”在三大诉讼法中是以基本原则的形式固定下来的，因此，符合论真理观是有法律依据的，是主流的观点。符合论真理观贯穿在现代诉讼法的两大基本问题：（1）事实问题。例如，当事人举证“张三违约”的事实，法官确认后便说：“这个‘事实’与合同法规定的违约的事实彼此是符合一致的”。两者由于外观上的一致而相符合。因此，它们有着这种共同的外观，而且就此而言，它们是相同的。（2）法律问题。在上例中，进一步，法官就张三的行为做出裁判：“根据《合同法》第一百零七条规定，张三应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这时侯，我们也提到到了符合（根据）。这里的符合是评价与事实相符合。确切的说，其中的关系并不是事实与事实之间的，而是评价与事实之间的。根据流俗的真理概念，这种符合实际上是一种适合。　
　　对案件事实的界定，在理论和实践中走过了两个阶段：一是客观真实阶段。客观真实是裁判的基础，只有在查清案件发生的全部客观经过的前提下，做出的判决才是公正的；二是法律真实阶段。法律真实是指，裁判者运用证据认定的案件事实，达到了法律规定的视为真实的标准。 客观真实认为在司法活动中人们对案件事实的认识能够“完全符合”客观的实际情况。而法律真实认为在司法活动中人们对案件事实的认识能够“符合”客观的实际情况。这里要注意的是，“完全符合”和“符合”是需要作一下区分。“完全符合”一种绝对的没有任何偏差的符合，它是个绝对概念；而“符合”本身是个程度概念，它本身就隐含着误差的可能性。“完全符合”当然是一种符合，只不过是“符合”的一种特殊状态。但是，不是“完全符合”的情况也存在“符合”的可能性。这取决于人们凭籍经验法则和逻辑法则对“符合”本身作出的质的规定性。这就是证明标准的法律规定问题。因此就理念的层次，客观真实与法律真实并不是矛盾的两极，并不是一定要否认客观真实说才能承认法律真实说，或者肯定了法律真实说，就必须与客观真实说对立。因此，审判中的证明标准，无论要求达到客观真实，还是要求达到法律真实，都可以概括地说，贯彻了一般意义上的符合论真理观。但是，严格意义上的符合或曰完全符合，只是司法证明活动追求的终极目标。换句话说，严格意义上的符合论真理观，只能作为一种理想。　
　　那么，西方发达国家是法官是如何追求理想的证明标准呢？纵观大陆法系国家和英美法系国家有关证据标准设定的法律制度，似乎都承认证明活动的盖然性特征，都是通过较为严密的程序设定来追求案件事实。其裁判结果他们都会认为是“客观事实”，并没有像我们一样对法律真实与客观真实产生如此热烈的争辩。 其原因可以归结为这些国家司法的高度职业化特征和法律制度的高度技术性特征。职业化特征保证了法官的职业伦理素质，技术性特征意味着通过程序（制度）追求案件真实的可能性。这两点在当今中国都较为缺乏。在这个意义上，似乎可以说，如果有一天我们不讲符合论真理观了，我们的司法制度的法治化程度也就比较高了。因此，在现阶段，要注意坚持法律真实论带来的消极影响——由于学者的理性和受众的不理性之间的冲突可能带来的对法律真实的误解。