2018证据法漂移的历程——评达马斯卡《比较法视野中的证据制度》

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　　【摘要】
; 《诉讼法学研究》主编推介语：米尔吉安·R·达马斯卡是我国法学界耳熟能详的比较法学大家。吴宏耀、魏晓娜博士策划编译的《比较法视野中的证据制度》，收录了达马斯卡三十多年来用英文发表的所有的证据法学论文共计11篇，全面展示了其证据法思想的发展历程，欲与证据法学界的同仁共赏达马斯卡教授的渊博学识和缜密论辩。《证据法漂移的历程——评达马斯卡比较法视野中的证据制度》一文作者何艳芳层层推进三个追问，将一本看似闲散的证据法学论文集，以自己的见解进行了脉络的梳理，宛如一名学友在旁娓娓道来，相信一定有益于读者对该书的理解与把握（中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授语）。
【关键词】证据法 比较 达马斯卡
　　一、导言：著者及译者　
　　提到比较法学大家米尔吉安·R·达马斯卡（Professor Mirjan R.Damaska），法学研究领域尤其是诉讼法学、证据法学领域，几乎无人不知，无人不晓。达马斯卡出生于前南斯拉夫，在萨格拉布大学法学院任教10年，其主要关注于刑事诉讼法。在1972年达马斯卡接受美国宾夕法尼亚大学的邀请，就任该校的教授职位，1976年又应邀移教美国耶鲁大学，其在耶鲁大学任教至今，其学术兴趣也拓展到诉讼法学的基本问题、证据法、刑事实体、国家刑法与比较法等诸多领域。从达马斯卡的任职生涯中可以看出，其“跳槽”多次，跨度是巨大的，但绝不仅限于地域上的跨越。达马斯卡在欧洲期间深受大陆法系思想的影响，后来移居美国，又“耳濡目染”了英美法系的文化。其对两大法系的跨越是勇敢的，但同时又是踌躇满志、充满疑惑的。达马斯卡少有的两大法系的背景使其学术思想备受关注，而达马斯卡又以独到的眼光来斟酌、审视、比较、鉴别两大法系的联系和区别，展现出了两大法系的“水乳交融”和“水油析层”。其对于两大法系“难舍”的情怀，“爱恨”交融的矛盾心理，激发出了诸多经典之作，造就了达马斯卡在比较法学领域的权威地位。　
　　译者吴宏耀博士和魏晓娜博士，可谓是我国青年法学家中的一对“珠联璧合”。两位博士迄今已出版专著、参著多部，译著１部，发表学术论文数十篇。他们的有关证据法学论著以深厚的理论功底，深邃的法学思维，独到的观察视角，深得学界好评。这本汇集达马斯卡证据理论精粹的《比较法视野中的证据制度》（吴宏耀、魏晓娜等译：《比较法视野中的证据制度》，中国人民公安大学出版社2006年版），反映了两位博士对证据理论的敏锐观察力和力求为我国证据制度改革“献计献策”的良苦用心。《比较法视野中的证据制度》是一本达马斯卡的证据法学论文集，该论文集收录了达马斯卡30多年来用英文发表的所有证据法学论文，共计11篇，全面展示了达马斯卡对于两大法系若干证据制度的深度思考和慎重比较。如果说《漂移的证据法》 是达马斯卡的巅峰之作，《比较法视野中的证据制度》则很好的展现了这位比较法学大家的思想是如何攀越到顶峰的历程。正因如此，本文选取“证据法漂移的历程”作为题目展开。该书荟萃的达马斯卡的学术观点，　
　　对于大陆法系、英美法系以及我国的证据制度研究与改革，既总结了经验，提供了建议；又提出忠告，厘清了一些理论误区。是一本不可多得且不可不读的书。　
　　二、达马斯卡比较法视野中的若干证据制度　
　　由于这是一本关于达马斯卡的证据法学论文集，所以在该书中展现了达马斯卡对于大陆法系和英美法系若干证据制度的独特的审视和比较。虽然形式上比较分散，但内容上贯穿着达马斯卡一贯的质疑和肯定的学术态度。达马斯卡从若干证据制度的角度，分析了两大法系的不同甚至冲突，并且“刨根问底”的追问出个中缘由，展现出两大法系若干证据制度之所以存在界限甚至“泾渭分明”的根源所在；同时由于上文所述的达马斯卡的矛盾情怀，其在论证两大法系若干证据制度的界限之时，又“娓娓道来”两大法系若干证据制度的融合之处。也正是感谢达马斯卡这种矛盾的情怀，才奉献给了读者两大法系证据制度的全新诠释。　
　　《比较法视野中的证据制度》共荟萃了达马斯卡11篇学术论文，译者将这些论文分为三编：1、司法裁判中的真实；2、证据制度；3、证据种类。在第一编司法裁判中的真实部分，达马斯卡比较了两大法系证据制度的基础理论方面的界限与一体，他选取了认识论、证明方式、真实的可能性和重要性以及证据评价模式四个方面，比较了两大法系的不同之处和结合之点。既肯定了两大法系不同的背景因素造就了不同的司法认识论和证据评价模式，又坚决否定了证明方式的理性和非理性与对抗制和非对抗制的简单对应，更重要的是旗帜鲜明的提出了发现司法裁判中的真实对于两大法系均具有绝对必要性和可能性，间接否定了似乎英美法系不注重发现真实，不关心真实的错误观念。可谓是为英美法系的证据理念“正了名”。这一点对于我国诉讼制度和证据制度的研究和改革尤为重要和关键。在我们还没有搞清想要吸收、借鉴或者否定的英美证据制度，或者对其存在误解之下，贸然的一味排斥同绝对肯定一样，都是不明智、不慎重的。在第二编证据制度中，达马斯卡提出了证据制度中的一系列“切中要害”的问题：两大法系欲达到定罪目的所遇到的证据障碍是否存在差异？证据障碍是否与发现案件真实的程度成正比关系？这些差异是否与对抗制和非对抗制相关？作为追寻真相的工具，对抗制和非对抗制的举证制度孰优孰劣？自由心证是否只是大陆法系的“专利”？自由心证在大陆法系和英美法系正遇到哪些挑战？在世界范围内司法改革浪潮中，证据制度移植的前途和命运如何？对于这些问题的追问和研讨，结合前面的证据基本理论，笔者认为实乃达马斯卡证据法学思想的精髓，是最值得读者思考和玩味之处，鉴于篇幅所限，笔者将选取其中几点在下文中详细阐述。第三编证据种类中，达马斯卡对传闻规则及其类似制度、大陆法系的品格证据和刑讯制度的废除进行了比较研究，揭示了这些证据种类在两大法系中的“貌合神离”和“貌离神合”，值得每一个法学研究者细细斟酌和品味。　
　　三、追问一：司法裁判中的真实是否遥不可及？　
　　关于司法裁判中的真实是否有达到的现实可能性，达马斯卡并未区分大陆法系和英美法系的界限，可见这一证据学的基础理论问题是任何法系的国家都无法回避的问题。　
　　（一）追求司法裁判中的真实的可能性　
　　达马斯卡也认为“随着20世纪姗姗离去，司法裁判这一社会实践对于真实的理解，与其他学术分支盛行的真理理论之间的豁口，似乎也在不断增大。” 无论是在大陆法系还是在英美法系，各种质疑的理论对司法裁判真实发现的目的形成了挑战，包括客观实在的后现代理论、社会建构理论等。后现代理论又称为解构主义，其“将语言与语言所指称的外部世界相分离，并认为，没有客观实在，只有为构筑现实而进行的人类选择。” 这一理论是对传统西方哲学的颠覆。传统的西方哲学认为“终极本体论的形而上学意指哲学中关于世界或存在的基础性、本质性、统一性或终极性的普遍知识或理论，即关于“存在”或“作为存在之为存在”的理论。本体论哲学执著于某种隐藏物的探究，试图追问世界或存在背后的终极根据或本质，因而被称为形而上学。本体论作为形而上学，奠基了西方传统哲学的绝对主题。” 在此，笔者不想过多大谈哲学问题，达马斯卡也未对后现代理论给与过多的理会，而是从司法证明的过程直接否定了这一理论在证据学领域的用处和意义。达马斯卡指出，我们在进行司法裁判中，实质上已经预先假定在陈述之外存在着一个真实的世界，这一真实的世界是不依赖于裁判者语言的存在。如果不承认客观实在的存在，那么各方当事人和司法裁判者进行诉讼活动努力证明案件事实的活动将毫无意义而言。在肯定客观实在的前提下，社会建构理论认为客观实在乃社会建构的产物，是带有人类建构痕迹的客观实在，并不是完全朴素的、未经雕饰过的，人类认识到的裁判真实只不过是特殊背景下建构的真实。　
　　达马斯卡认为“尽管我们在法律程序中所探求的事实真相依赖于社会背景，不过，这种依赖关系总是因案而异而非千篇一律；而且，这种依赖关系的存在，也并不意味着我们对客观知识的渴求只是一场误会，或者纯属堂吉珂德式的狂想。” 由于证明对象“实际上是一团乱七八糟的混合物：它们具有不同的本体论地位，并因此具有不同程度的认知难度。因此，存在以下困难也就不足为怪了：很难设定一个单一标准，据此可以把这一团混合物安排在一个可以理解的图表之中。” 所以，对于司法裁判中的真实到底能否达到，达马斯卡认为即使其受到各种挑战，但是司法裁判中的真实是能够被发现的；尽管司法裁判中事实认定的内容不仅仅是重构历史事实，还涉及到复杂的社会评价，但是这并不意味着对于发现裁判真实的否定甚至放弃。这点在两大法系并无差异，英美法系也不排斥对事实真相的查明。　
　　（二）追求司法裁判中的真实的重要性　
　　在肯定了查明事实真相的目的能够实现的前提下，达马斯卡继续追问了事实真相的重要性，“在司法言论和日常交谈中，可能会遭遇以下严肃声明，即事实真相是所有司法裁判活动的根本目的。但是，显而易见，在各种法律程序中，查明事实真相的价值并非超乎一切。人们一般承认，某些社会需求和价值因素限制了获得正确事实认定的努力。” 这就说明追求司法裁判中的真实具有重要意义，但是这种重要意义不具有绝对性，换言之，不是任何诉讼活动都必须达到真实，真实可能由于某些价值因素的考虑而被抵消。事实真相的查明往往与诉讼性质的不同而轻重程度不同。达马斯卡选取了三个样本：具有明显造法色彩的诉讼活动；民事案件；刑事案件。笔者将重点阐述后两个样本。　
　　在民事案件中，达马斯卡认为这类程序以纠纷解决为目的，由于这一目的在程序中占据着中心地位，故而影响着对查明事实真相的重视程度。民事案件一般只是双方的或者多方的私人权益之争，涉及的主体往往可以限定，不会严重影响局外人的权益，所以争执当事人之间的矛盾平息，往往就是民事诉讼达到目的了。民事诉讼强调程序自治，尊重当事人的处分权，争议方既可以选定交由法院裁判的案件事实的范围，又可以在既定的事实范围内，自由处分自己的权益，所以正如达马斯卡所言，“当法律程序的最主要的目的在于解决私人纠纷时，正确地认定事实的重要性只能达到该目的所容许的程度。” 如此说来，民事诉讼虽然并不排斥事实真相的查明，但是事实真相的查明对于民事诉讼当事人并非至关重要，有时候，事实真相的查明让位于纠纷解决的目的更为明智、更得人心。达马斯卡进一步指出，“不识趣”的挖掘事实真相，“将会激化而非吸收当事人之间的根本分歧。甚至会出现以下情形：事实真相招致怨恨，当事人讨厌事实真相。” 出现这种让人哭笑不得的结果，说明在民事诉讼中，“大事化小，小事化无”似乎更加重要，一味追求事实真相的蛮干往往费力不讨好！　
　　但是在刑事诉讼中，由于刑事案件的特殊性，“查明事实真相在图腾柱上具有较高的位置” 但是，这也不能得出这样的结论：在刑事诉讼中，查明事实真相高于一切。实际上，刑事诉讼不仅要打击和惩罚犯罪，也服务于其他各种社会需求和价值。某些防止公权力滥用、保障人权的价值不仅独立于事实争相的查明，甚至与正确的认定事实存在着潜在的冲突。刑事诉讼具有的混杂并处的多种目的，冲淡了查明事实真相的绝对地位，但是又强烈于民事诉讼中对事实的追求。对于查明事实的价值与其他竞争价值进行适当平衡，在刑事诉讼中变得至关重要。因为，查明真相理念在刑事诉讼中“根深蒂固”，所以许多与其相竞争的价值在刑事诉讼中往往被诠释成与查明真相有关，即有利于查明真相。或者这样可以缓解二者的冲突和紧张关系，可以适度的减少适用的阻力。虽然这扭曲了事实真相与其竞争价值之间的权衡关系，但是正如达马斯卡所言“只要刑事程序的驱动力——认定并惩罚犯罪行为人的需要——没有因为其它并行价值受到过分的阻碍，对这一权衡关系的扭曲以及对这种紧张关系的掩盖，也不会有多大的危害。”　
　　（三）我国追求司法裁判中的真实的可能性和重要性的认识　
　　人们到底能否认识到司法裁判中的真实？司法证明活动是否受认识论的调整？对此不乏质疑并且似乎“愈演愈烈”。在我国，对此问题也曾经出现过热烈讨论，尤其以刘金友教授与何家弘教授、王敏远教授的商榷与论辩为高潮 。尽管何家弘教授认为证明活动“其中尽管包括着认识过程，但绝不仅仅等同于认识活动” 。但毫无疑问证明活动是一种认识活动，或者学者的争论可以得出这样一种结论：证明活动是一种特殊的认识活动。故而，追求司法裁判中的真实是可能的。　
　　对于真实在民事诉讼中的重要性的问题，似乎争议不大，所以民事诉讼纠纷解决机制更为灵活和多样化，也最能彰显当事人的诉讼主体地位。在我国对于诉讼调解的重视和大力推广，也说明了民事诉讼中以追求“定分止争”为目标。何家弘教授主编的教材中指出“围绕着证据的运用所进行的证明活动无论是具有诉讼还是非诉讼的性质，都是以解决利益争端和纠纷为目的的法律实施活动” 对此，尽管在刑事诉讼中有不同的理解，但是在民事诉讼中是基本上为主流所接受的。很好的例证就是在民事诉讼和刑事诉讼中性质相似的“调解”制度。在民事诉讼中，调解备受重视。最高人民法院出台《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发[2007]9号）强调，全国各级人民法院要进一步提高对诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的认识，加大诉讼调解力度，有效化解矛盾纷争，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，大力维护和保障社会稳定和谐，并确立了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的人民法院审判工作指导方针，确定了诉讼调解在审判工作中地位和作用。最高人民法院、司法部公布的《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》（司发〔2007〕10号）中明确的，“人民法院对于进入诉讼程序的民事案件，在征得当事人的同意后，可以委托人民调解组织对案件进行调解。人民法院对刑事自诉案件和其他轻微刑事案件，可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解，尝试委托人民调解组织调解。”可见，民事调解和刑事和解正处于不同的发展期，民事调解可谓是蓬勃发展，而刑事和解则处于尝试摸索期。这与达马斯卡所言的在刑事诉讼中“查明事实真相在图腾柱上具有较高的位置”不无关系。　
　　四、追问二：刑事定罪将会遭遇哪些障碍？　
　　如上文所述，追求司法裁判中的真实具有现实可能性和不同程度的重要性，但是不同法系国家在刑事诉讼中为了查明事实真相、准确的定罪量刑所进行的努力进行的是否“一帆风顺”呢？显而易见，为了平衡追求事实真相与其他诸如人权保障、司法文明等价值，各国在刑事定罪中普遍存在层层障碍。这些障碍又有哪些呢？　
　　（一）证据排除规则的障碍　
　　一提起证据规则，似乎总是让人首先想到英美法系纷繁复杂的证据规则，似乎大陆法系在刑事定罪中所遇到的证据规则的障碍要少得多。事实是否如此呢？即使面对相同或相关的证据规则，两大法系的态度是否完全吻合呢？　
　　证据排除规则可谓是英美法系的基本特色，但是在大陆法系该规则也呈现出遍地开花之势。证据排除规则可谓是冲破了法系之界限。证据排除规则最主要的就是非法证据的排除规则和传闻证据的排除规则。为何要对这些证据进行排除呢？对于非法证据的排除，主要是考虑到人权保障的需要。“非法证据排除规则的设置就是为了保护人权，这是其主要价值之所在。不管其保护人权的价值发挥得如何，该规则本身体现了对人的尊重。” 而对于传闻证据规则排除，主要是考虑到查明案件事实的需要。“传闻陈述之所以不能为证据，即因其涉及两个人的知觉、记忆、表达瑕疵，且又不能以具结或诘问的方式予以克制。” 不能保障传闻的真实性是对其最主要的担忧。达马斯卡将证据排除规则分为两种性质：“第一类是因相信可能妨碍对查明事实真相的追求而排除证据。第二类是因为与查明事实真相无关的因素而排除证据——这些因素常常与查明事实真相相互矛盾。” 也就是说，某些证据的排除是因为保证案件事实的需要，而另一部分则是出于其他独立于甚至矛盾于查明事实真相的价值的考虑。　
　　1、为提高事实认定的准确性而设置的证据排除规则　
　　对于为提高事实认定的准确性而设置的证据排除规则，可谓是理由最为正当、最能为人所接受的证据排除规则。无论刑事诉讼的目的是一元还是多元，都不能否认查明犯罪事实的至关重要。所以为了保证案件事实的准确，将一些容易“混淆视听”的证据材料进行过滤，实属理所应当。但是此种意义上的证据排除规则，在大陆法系与英美法系存在着差别，“在英美法系的法庭上，以某一证据的证明力非常微小或者其与案件事实的关联性极小为理由来反对采纳该证据已然成为一种日常惯例。在大陆法系的审判中则不存在与此真正类似的做法” ，直截了当的讲，出于保障案件事实认定之准确性而设置的证据排除规则在大陆法系是缺失的。这种观点很让人震惊！因为人们普遍认为大陆法系是更加注重查明事实真相的，而为什么在此种证据排除规则上英美法系似乎是走在了前面呢？差异的根源在哪呢？大陆法系是否存在着导致排除相关证据的各种相关制度呢？　
　　达马斯卡认为，英美法系排除某些类型的具有逻辑相关性的证据主要是考虑这些证据对事实裁判者的影响可能比它事实上所具有的证明力大得多，也就是高度怀疑和担忧这种证据可能会对裁判者造成过多的不当影响，而“可能导致裁判者不公正的偏向于某一特定结果” 。达马斯卡甚至认为“普通法所特有的证据规则只能在那些为提高事实认定之准确度而设立的排除规则中找到。其考虑的核心是对证据之证明力的要求。” 这就明白无误的表明，为提高事实认定之准确度而设置的证据排除规则为英美法系真正特殊之处。　
　　这种差异与审判组织的组成密切相关。在英美法系存在着专业和非专业的两元审判组织，而大陆法系的审判组织是由专业法官组成的一元制。大陆法系的法官“几乎是众口一词地反对第一种类型的证据排除规则。比起他们的普通法同行，他们好像更为乐观：事实认定者，外行也好专业也罢，能够摒弃那些虽具有相关性但并不可信的证据的影响。” 反观之，表明英美法系对事实认定者的不信任。“陪审团制度的出现，本来就是对职业法官不予信任的产物；证据规则的出现，则成为对陪审团不予信任的产物。证据规则由此成为调节职业法官和外行法官之间关系的一个法律杠杆。” 但是，达马斯卡并没有对个中缘由追问太多，其认为为提高事实认定的准确性而设置的证据排除制度“在大陆法系的缺失，是由于其裁判者并非完全是外行人士，或是基于其它原因，不是本文讨论的重点” 。　
　　对某些证据预先设定排除规则，在大陆法系的法官看来“绝非明智之选择” ，但是大陆法系国家是存在着导致证据排除的各种相关制度的：一是，通过赋予法官拒绝调查某些证据的权力来排除；二是通过直接审理原则而排除传闻证据。为了说明两大法系证据排除的“殊途同归”，达马斯卡提到了对被告人的品格证据进行排除的问题，英美法系认为品格证据不具有可采性，而大陆法系则认为它不具有逻辑相关性。由此观之，两大法系对于证据排除规则虽然有差异，但也不至于是天壤之别。　
　　2、因为事实认定之外的因素而形成的证据排除规则　
　　此种性质的证据排除，是两大法系所共同具有的，追求的是与事实真相无关的其他诸多价值，比如人权保障、维持特定主体之间的信任和合作关系、反对强迫自证其罪等等。达马斯卡列举了证人特免权说明了两大法系的共性。但是对于非法证据排除，两大法系亦存在着强烈的对比。在大陆法系，对于非法搜查和扣押所获得的证据进行排除是非常罕见的，至于“毒树之果”规则更是匪夷所思。“大陆法系关于搜查和扣押的法律并不如大部分英美法系国家规定的那样严格，由此观之，两大法系之间的这种差别就更为明显了。”