2018我国香港地区的司法审查制度研究

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　　一、香港司法审查制度的理论基础
普通法系中，司法审查权由普通法院行使。英国传统宪法理论认为法院进行司法审查的正当性基于“法治”和“分权”原则。香港的司法审查制度，就以上述的两个原则为理论基础建立代写论文。
（一）法治原则
英国著名宪法学家戴西在其《英宪精义》中明确提出“法治”的概念，并把排除法律专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则，他认为“法治”包括三个方面的内容：“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律；最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”①戴西认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的基础。当代英国宪法学者发展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定主要是：认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。如法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。
（二）分权原则
司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项基本原则，这一原则的思想基础是近代的分权学说，该学说包括分权和制衡两部分。分权是指把国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。孟德斯鸠说“：如果一个人或是重要人物、贵族或贫民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”③为避免权力过分集中，使这三种权力保持制约和平衡的状态，就需有一套相应的机制，这种机制表现在国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权力将被分配给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很自然地监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论基础。
在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立非常重要，它为司法审查提供了理由和保障。二、香港司法审查制度的法律依据
（一）1997年7月1日前
通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后并实行于香港的《英皇制诰》和《皇室训令》构成。《英皇制诰》规香港作为殖民地的整个政府框架，《皇室训令》则主要是补充《英诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度来说，《英皇制诰》和《皇室训令》是香港地“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制定违背授权者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。
然而，1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港机关的立法进行过审查。因为《英皇制诰》授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并没定具体的操作标准，实践中难以操作。1991年香港加入《公民权政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修适用于香港，而根据《香港人权法案条例》《，英皇制诰》的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治国际公约》的规定有所抵触的话。”
《英皇制诰》修订后，情况开始有了变化，香港法院在司法审面开始有所行动。依据修订后的《英皇制诰》第7条，香港上诉法R v Sinyau-ming案④和R v Lum Wai-ming案⑤中，先后裁定《危险条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。
（二）1997年7月1日后
1990年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下《基本法》）。从法律效力来讲《，基本法》规定了香港地区的基本制是香港特别行政区的“根本法”，其在香港特别行政区具有“宪法”位和作用，是香港法院司法审查的法律依据。
《基本法》第11条规定“：根据中华人民共和国宪法第31条，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任律，均不得同本法相抵触。”第18条第1款规定“：在香港特别行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制定的法律”。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制定的法律的司法审查权，在审判案件时可适用《基本作者简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：经济法。2008.08（中）Legal System And Society
另外《，基本法》第8条规定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。该条说明香港法院仍为普通法法院，执行普通法规则和原则，而在普通法规则下，法院可以依照宪法对立法和行政政策进行司法审查。
三、香港法院司法审查权的权限来源
（一）1997年7月1日前
香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法授权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于普通法法理。根据普通法奉行的分权和法治原则，司法审查权被认为是法院天然的、固有的职能，是无须成文法授权的。
当然，不能认为香港法院的司法审查权是《英皇制诰》和《皇室训令》赋予的，这两个文件只是给法院进行司法审查提供了法律依据和标准，就是1991年修订的《英皇制诰》第7条也只是将司法审查的范围或者说标准确定化，也不能据此认为是该条款赋予了香港法院的司法审查权。
（二）1997年7月1日后
香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：
1．司法审查权有普通法法理的天然赋予性。香港回归后保留了原有的普通法，根据普通法传统，司法审查权被认为是法院的固有职能，解释法律和决定相互冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权力。
2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的授权，即来自基本法和全国人大常委会的授权。基本法未明文赋予香港特别行政区法院以司法审查权，但保留了香港原有的审判权和管辖权，也保留了香港原有的普通法赋予特别行政区法院对基本法的解释权，并规定香港特别行政区立法机关制定的任何法律均不得抵触基本法。可以看出，基本法实际上授予了香港特别行政区法院司法审查权。四、香港法院司法审查的范：