2018也谈中国违宪审查制度 模式选择

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　　;[内容提要] 建立和完善我国的违宪审查制度是依法治国、建设社会主义法治国家的重要内容，实质上也是进一步改革和完善我国现行政治体制的一条重要途径。本文试图从对违宪审查制度基本范畴和各国可供借鉴模式的分析入手，探讨何种选择是既符合我国实际又能有效实施的违宪审查制度。;
   
   
; [关键词] 违宪审查；模式选择;
   
   
   
; 一、 违宪审查制度及其典型模式;
   
   
; (一)违宪审查概述;
   
   
; 1、违宪审查的概念：违宪审查是指为保障宪法实施，由具有违宪审查权的特定国家机关，依照宪法规定的程序，对国家机关及其工作人员的行为（主要是立法活动）是否符合宪法进行审查，并对违反宪法的行为加以纠正或制裁的专门活动。主要包括以下要点：（1）违宪审查的目的是为了保障宪法实施；（2）违宪审查的主体是具有违宪审查权的特定的国家机关；（3）违宪审查的客体是执行或适用宪法的国家机关及其工作人员的行为；鉴于政党政治的发展，有些国家（如德国）将政党及其活动也作为违宪审查的对象；（4）违宪审查的内容是对国家机关及其工作人员的行为或活动是否符合宪法进行审查，包括审查各类法律法规以及特定个人所实施的行为的合宪性，裁决国家机关之间的权限争议、选举争议、公民宪法权利案件等；（5）违宪审查的程序是由宪法规定的程序。;
   
   
; 2、违宪审查的意义：违宪审查是宪法实施最重要的制度保障，对于维护宪法尊严、保证宪法实施以及建设法治国家和政治文明，具有极为重要的意义：[1] 它有利于维护宪法尊严和保证宪法实施；有利于国家权力的规范和制约以及公民基本权利保障功能的实现；有利于法治建设和社会稳定。;
   
   
; 3、违宪审查与司法审查：在理论界，有学者将违宪审查与司法审查等同，认为违宪审查又称司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种制度。事实上，司法审查与违宪审查是不同的：（1）司法审查是由司法机关对违宪与否通过司法程序进行的审查，而违宪审查的主体则不仅仅局限于司法机关，例如英国的违宪审查主体是立法机关，而法国的违宪审查主体宪法委员会则是个政治机关；（2）将违宪审查与司法审查混同，实际上是将违宪审查的客体扩大了。司法审查的英文是“judicial review”，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括对行政行为违宪的审查和对行政行为违法的审查，显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查的范围内。因此，司法审查——确切地说是司法违宪审查只是违宪审查的一种模式，两个概念互有交叉，不能等同。[2];
   
   
; 4、违宪审查与宪法监督、宪法保障：宪法监督分为广义与狭义两种。广义的宪法监督，相当于宪法保障，是指对一切组织和个人宪法活动实行全面的监督、保障；而宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督。[3] 因此，违宪审查大体上相当于狭义上的宪法监督概念。;
   
   
; （二）违宪审查典型模式比较;
   
   
; 目前世界各国采用的违宪审查模式主要有以下三种：
   
   
; 1、立法机关模式：立法机关违宪审查制是宪法规定由议会或人民代表机关（最高国家权力机关）进行违宪审查的一种模式。这种模式最大的优点，在于它保证了违宪审查机关的最高权威性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。不过这种模式的缺点也是显而易见的：（1）审查的理论依据不足。[4]因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，在理论上可能说不通。（2）审查的有效性不足。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。（3）审查的可能性不足。在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，[5] 而违宪事件随时可能发生，这也造成了违宪审查的困难。;
   
   
; 由立法机关实施违宪审查的体制始创于英国。[6]英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国没有成文宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会的新的立法所改变的。在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验自然缺乏普遍意义。事实上，20世纪中期以来，在西方国家中，许多原来实行立法机关审查制的国家改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。社会主义国家由最高国家权力机关实施违宪审查的体制，起源于1918年的苏俄宪法。然而在社会主义国家的宪政实践中，也基本未见其发挥有效的作用。前苏联在解体前，也已开始对违宪审查体制实行改革；苏联解体以后，从苏联独立出来的国家，绝大多数都没有采用原有的立法机关审查模式。①
   
   
; 2、普通法院模式：普通法院负责违宪审查的制度，也叫司法审查制度。1803年美国联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊案”时，首席法官马歇尔在该案判决中宣布：违反宪法的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职权，从而开创了由美国联邦最高法院审查国会通过的法案是否违反联邦宪法的先例。 [7]在此之后，1810年美国联邦最高法院通过审理“弗莱彻诉佩克案”确立了联邦最高法院对州法是否违反联邦宪法的审查权；1816年美国联邦最高法院通过审理“马丁诉亨特的承租人案”确立了联邦最高法院对州最高法院作出的宪法问题裁决是否违反联邦宪法的审查权。经过二百多年的发展，这一制度已深入人心，对美国宪政体制的稳定发展起了至关重要的作用，对世界各国也产生了重大的影响。
   
; 普通法院违宪审查制具有它的优点[8]：第一，法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由普通法院实施违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常和有效的监督之下，强化了宪法至上的观念；第二，法院的诉讼活动有一套严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；第三，作为一种附带性审查，它以发生诉讼为前提，正因为这样，普通公民可以成为宪法诉讼的主体，公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济，更有利于公民宪法权利的保障；第四，它具有“宪法司法”的性质，[9]法院通过违宪审查权的行使，有效地制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。;
   
   
; 3、专门机构模式：专门机构违宪审查模式，是由专门设立的机关如宪法法院、宪法委员会等负责对法律、法规等的合宪性进行审查。这种违宪审查模式是由奥地利在1920年首开先河，以德国的宪法法院和法国的宪法委员会最为代表。②
   
   
; 这一模式主要和大陆法系的传统相关联。大陆法系传统上认为议会至上，司法权的行使是在立法权之下的下位概念，任何机关都不能也不该干预立法权的行使。后来，由于三权分立学说的影响，更主要是由于英国违宪审查不利的现状，使得大陆法系国家不得不重新审视这个问题，但防范司法权的传统又注定他们不能走美国道路，[10]于是创造出了专门行使违宪审查权的宪法法院。;
   
   
; 由专门机构行使违宪审查权的优点在于：第一，它反映了违宪审查机构专门化的趋势和要求。它把宪法争议分离出来，交由专门的宪法法院或宪法委员会审理，有利于及时、有效地解决争议。同时，专门机构的组成人员也是根据处理宪法问题的需要来选任的，在素质上也能满足违宪审查的要求。第二，审查方式具有多样性和灵活性。专门机构审查模式，在不同的国家，其审查方式往往是多种多样的。法国的宪法委员会主要实行事后审查和抽象性审查；德国的宪法法院在审查方式上更丰富，包括抽象和具体、事先和事后审查。第三，兼具了议会审查和普通法院审查的优点，体现了违宪审查的政治性和司法性结合的要求。在专门机构审查模式中，宪法法院或宪法委员会是专司违宪审查之职的机构，又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的政治性与司法性的关系，能更有效地实现其职能，发挥其作用。
   
   
; 二、建设有中国特色的违宪审查制度;
   
   
; （一）我国违宪审查制度的现状;
   
   
; 在我国现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大下设的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。现行宪法第67条明确规定，全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。除了宪法外，有的宪法相关法律也作了规定，如《立法法》第90条规定了提出违宪审查要求的机关（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）和提出违宪审查建议的主体（其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民）以及原则性程序。
   
   
; 我国现阶段采取由全国人大及其常委会行使违宪审查权的模式。其主要问题是：
   
   
; 第一，我国采用的这种违宪审查制度，从内容上看，比较权威，比较可靠，具有充分的合法性；但从形式上看，却十分单一、抽象，缺乏专门而独立的违宪审查机关以及相应的程序性规定和适用性条款，[11]有效性不足。
   
   
; 第二，由于全国人大既是制宪机关又是立法机关，我国有关法律只规定了对拟提交全国人大及其常委会的法律草案和一般性法律以及较低次位的行政法规和地方性法规等是否合宪进行审查的主体以及相应的制度，而对基本法律的违宪问题事后如何处理，宪法则未作规定，这是我国违宪审查制度中的一个空白。③;
   
   
; 第三，违宪审查是解决宪法争议的活动，又具有司法的性质，因而要求违宪审查机关的成员除了应具有较高的政治理论水平和社会活动经验外，同时还应精通宪法和法律并具有一定的司法经验，因此合格的人大代表并不一定能成为合格的违宪审查机关的成员。[12];
   
   
; 第四，全国人大是我国最高国家权力机关，其要处理的事情很多，往往无暇顾及对违宪案件的审查和处理，使得宪法对监督权的规定流于形式。;
   
   
; 实践证明，现行宪法实施二十多年来，宪法监督工作基本没有启动，致使违宪行为程度不同地存在而未有效得到纠正。因此有必要对现行的违宪审查制度模式进行反思和重构。;
   
   
; （二）普通法院违宪审查制度不适合我国的实际情况和需要
; 首先，普通法院模式在体制上与我国人民代表大会的权力运行机制不符。普通法院模式是建立在三权分立原则基础上的，司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行制约，从而实现权力的制衡；而按照现行宪法规定和人民代表大会制度的基本理论，全国人大及其常委会是国家立法机关，全国人大又是国家最高权力机关；人民法院是行使国家审判权的机关，在地位上从属于国家权力机关，由一个执行立法机关所立法律的机关来审查立法机关所立法律的合宪性，其作用是令人怀疑的。;
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