2018关于合同法 新发展

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　　  内容提要：社会的变迁终究要导致法律的发展。合同法作为调整各类交易关系的法律，在对市场起着极大的支撑作用的同时，也随着市场经济的发展而不断演化和发展。自20世纪以来，随着社会经济结构发生巨变、科学技术突飞猛进以及经济全球化，从形式主义走向实质主义、对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则成为合同法中的一项重要原则，合同法的国际化等成为当代合同法发展的新趋势。
; 关键词：合同法、社会变迁、发展趋势
   
; 社会的变迁终究要导致法律的发展。美国学者霍贝尔指出：“法是一个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题的方法很少是永久不变的。＂[1]合同法作为调整各类交易关系的法律，“对于市场起着极大的支撑作用”[2]，同时也随着市场经济的发展而不断演化和发展。本文拟对当代合同法的发展谈几点看法。
   
; 从形式正义走向实质正义
   
; 合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。千百年来，许多学者认为，“契约即正义”，因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。例如，罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件[3]。
   
; 18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正。这一观点对许多大陆法的民法学者也产生了影响。许多学者认为，合同自由能够自然地保证双方当事人所认为给付的合理和平衡。当事人如果在协商中不能获得自己所认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴。[4]因而合同自由与合同正义是不矛盾的。所以，18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。所谓形式的正义即强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在着平等、一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等等，均不予考虑。因此，近代民法极为强调合同自由，极力排斥国家对合同的干预。合同自由被奉为民法的三大原则，在民法中具有重要的地位。
   
; 然而，自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来，由于市场经济的高度发展造成了民事主体之间在交易过程中的实质平等成为一个严重的问题。这就是说，一面是愈来愈多经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者，尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力在实质上是不平等的。因此，实质正义受到越来越多的重视。正如有些学者指出，自20世纪以来，由于“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实现实质正义”[5]。现代社会由于贫富差别的扩大、大公司的兴起以及消费者权益保护的迫切需要等，对维护合同的实质正义提出了迫切要求。这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击。美国学者吉尔莫在《契约的死亡》一文中指出，允诺不得反悔原则和信赖利益的保护导致英美法传统对价理论的衰落，以对价为中心的契约理论的崩溃导致契约法向侵权法融合，大量的当事人约定之外的义务引入契约关系，“责任爆炸”使古典的契约法面目全非。此外，公共政策对契约法对象进行系统性掠夺，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规制和社会福利立法把原本属于契约法范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围。[6]针对现代社会合同关系发生巨变的现实，美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理论，该理论继承了富勒的信赖利益保护学说，以法社会学的视角，分析了社会中现实存在的活的契约关系，认为社会关系本身存在其内在秩序，现代契约法要做的就是怎样将这种社会秩序赋予法的效力。[7]日本学者内田贵则在其《契约的再生》一文中对所谓的契约的死亡现象进行了反思，并以日本社会为样本分析了关系契约理论。合同法追求实质正义的努力，主要体现在以下几个方面。
   
; 第一，附随义务的产生。
   
; 所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。相对于给付义务而言，附随义务只是附随的，但这并不意味着附随义务是不重要的。相反，在很多情况下，违反附随义务将会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。如不告知产品的使用方法，将使买受人蒙受重大损害。附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用（Bona Fide，Bonne FOi，Good Faith）原则产生的。或者说，是诚信原则的具体体现。附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，而且在合同成立以前以及合同终止以后，都会发生附随义务。附随义务的产生实际上是在合同法领域中迸一步强化了商业道德，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。
   
; 第二，对格式条款的限制。
   
; 格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，现代工商企业为降低及控制生产成本，减少交易费用，往往预先设计一定的合同条款，对众多的交易相对人适用相同的交易条件，从而使格式条款日渐普及，进而大量流行。[8]至20世纪，由于科学技术的高度发展、垄断组织的蓬勃兴起，尤其是某些企业的服务交易行为（如银行、保险、运送等）频繁程度与日俱增，格式条款的适用范围日益广泛，己成为当代合同法中的一个重要发展趋向。格式条款的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点。格式条款的采用可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低了交易费用。但格式条款的的广泛运用，对合同的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击。[9]到20世纪中叶，立法和判例大都高度重视对格式条款的态度，以色列、瑞典、英国、德国等更是单行立法，对格式条款施以种种限制，韩国、我国台湾等均在消费者保护法中设专节予以明定，其他国家如法国、意大利、荷兰、美国、  日本等国因其一般法典己有相关或类似规定，而不再单独立法，仅是通过司法程序予以控制。有学者甚至认为，对格式条款进行限制，己经成为各国合同法上的重要课题之一，也是当今合同法发展的重要趋势[10]。
   
; 第三，合同相对性的突破。
   
; 合同的相对性，或债的相对性，是债或合同制度的奠基石，也是合同制度与民法中其他制度区别的重要标准。然而现代合同法己经突破了合同相对性原则，主要表现在以下几个方面：一是为了强化对消费者的保护，使合同关系之外的人对合同当事人承担责任以及使合同当事人对合同关系之外的人承担责任。例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。二是为了加强对债权人的保护，大陆法系国家广泛承认了第三人利益契约和债的保全制度。例如《法国民法典》第1121条规定：“人们为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与的条件。如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。”此即为关于第三人利益契约的规定。此后的日本民法典、我国台湾地区民法典和我国合同法等也都规定了第三人利益契约。另外，法国、日本、我国台湾地区和我国民法也都规定了债的保全制度。三是赋予某些债权以物权的效力，使债权可以对抗第三人。例如确认买卖不破租赁等规则，以加强对承租人的保护。
   
; 第四，对消费者权益保护的加强。
   
; 民法在保护消费者权益的过程中一直占据着重要地位。在商品经济尚不发达的条件下，生产者为手工业者或者小作坊主，他们在经济上并不占据显著优越地位。在15－18世纪期间，由于倡导自由放任主义和契约自由原则，因而在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。直至19世纪初，许多国家的法院对商人与消费者之间签订的合同均采取不干预的态度。然而自19世纪以来，随着市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强。这些庞然大物般的大企业拥有强大经济实力，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位。在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者对商品缺乏足够的了解，缺少有关商品的可靠信息，同时又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰，因而极易受到损害。20世纪五六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。与此同时，各国立法都加强了对消费者的保护。对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等都是对消费者保护的措施；在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中，考虑到消费者可能是由于未慎重或者匆促间所为的交易行为，基于公平的考量，各国多赋予消费者以后悔权；甚至对一些特殊合同的形式的特殊要求，以及将不正当影响作为合同撤销的原因等都是为了加强对消费者的保护。[11]
   
; 第五，对于劳工保护的加强。
   
; 一方面，为了加强对劳工的保护，一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规则，如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等。这就在一定程度上保障了作为弱势群体的劳工的利益。[12]而在拉美国家，如巴西、哥伦比亚等，只要劳动合同中止（不管劳资哪方提出），雇主都要支付解雇费；另一方面，许多国家法律还普遍承认了集体合同的效力，这使得集体合同在西方的作用日益突出，国际劳工组织也制定了关于集体合同的公约和建议书，使之成为劳工争取权益的重要措施和手段。在签订劳动合同时，单个劳动者因是弱者而不足以同资方抗衡，这样就难免违心地接受资方的不合理条件，由工会代表全体劳动者签订集体合同，就可以改善在劳动关系中单个劳动者的地位，便于双方平等协商。
   
; 还需要指出，现代社会基于保障人权的需要，侵权法所保护的权利范围越来越大，主要表现在人格权、身份权和知识产权等更全面地受到侵权法的周密保护。人类进入20世纪后，由于科学、技术和管理知识在生产和社会发展中的作用与日俱增，知识产权成为侵权法扩张最快的领域。尤其是侵权法的范围从权利保护到一般法益保护的扩大，促使侵权法与合同法的交错和相互渗透。一方面，第三人侵害债权的产生，侵权法向债权的保护的扩张使两者发生密切的联系；另一方面，一些特殊的侵权行为，如产品责任、医疗事故、专家定义务的衍生而日趋扩张，从而导致违约责任和侵权责任竞合的现象大量涌现。正因为此，有学者认为：“契约关系似乎己经开始向外延伸到与侵权法上的一般关系（不特定的人对特定义务的违反，而在契约关系中则表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反）难以截然区分的程度，从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒行将解体，并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠。有人说，契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权法的古老而常新的范畴中去。＂[13]当然这种说法未免有些夸张，但侵权法与合同法的交错和相互渗透的现象却是合同法发展的一个重要趋向，它对于保障民事主体的合法权益提供了全面补救的手段。
   
; 对合同自由的限制趋势
   
; 德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。＂[14]意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法充分体现了意思自治原则，才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并使市场主体能够按照自己的意志从事各种交易和创造财富的行为。在此基础上，财富得到不断的增长，市场经济才能逐渐繁荣。私法自治原则在合同中的具体体现就是合同自由原则。因此，合同自由原则是合同法中最基本的原则，也是鼓励交易、促迸市场经济发展的必要条件。
  
; 然而，自20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄断，资本主义社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策应运而生。凯恩斯主义的基本经济观点是，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张政府应加些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，以扩大政府职能，加强对经济的全西干预。在法律领域，合同自由原则因国家干预救济的加强而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个主要趋向。概括而言，对合同自由的限制主要体现在如下几方面。
   
; 第一，意思主义的衰落。
   
; 19世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响，采纳的是意思主义理论。该理论y为，意思表示的实质在于明确行为人的内心意思表示行为只不过是实现行为人意思自治的手段然而自19世纪末期以来，国家对社会生活的干刊不断加强，因此意思主义逐渐衰落，表示主义理论应运而生。根据表示主义理论，法律行为的本质不是行为人的内心意思，而是行为人表示的意思在确定行为人的真实意图时，不能仅仅局限于飞当事人真实的内心意思的探讨，而应当特别重祁其外部的表示行为。德国民法典就采取了表示主义，该法第157条规定，“契约的解释，应当遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的安全。
   
; 自20世纪以来，大陆法系的民法更注重意思表示的客观意义，即外在表示的客观内容，在合同解释方面出现客观化的趋势以及对一些特殊交易必须符合形式要件的要求。另外，大陆法系各国还普遍赋予法官极大的自由裁量权，对合同自注进行干预，德国法形成了“审判官形成权（richeterlches Cestaltungsecht）。”使法律能针对个人经济与社会力量不可松散之结合关系，给予衡平，藉此行使契约之规范，保护经济地位弱者之生存基础这种法理，殆为自然法思想之实现，以求法律之社会妥当性（社会正义）之具体化者。审判官形成权之承认，委以法院，在衡平原则下，具有契约内容改订之权，较一般情势变更原则，更进一步＂[15]法官自由裁量权的扩大，使其可以根据公平和善意的观念来干预当事人的合同关系，调整当事人之间的合同内容。应当指出，基于合同自由原则当事人仍然具有广泛的权利通过其合意调整其关系，在合同条款没有作出规定，或者约定不明的忙空白，但在合同法中，这种解释不得明显违反当事人的意志，不得与当事人的约定相违背。[16]
   
; 第二，对合同缔结的强制。
   
; 古典的合同理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同的义务，无论是在立法中还是在司法中，都不得给当事人强加此种义务，否则是违背合同自由原则的。[17]而现代合同理论己经改变了这种看法，强制订约义务成为现代合同法发展的一个重要趋势。[18]强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指在若干特殊之情形，个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。这就是德国法所提到的强制契约或契约缔结强制。[19]
   
; 在大陆法系国家，公共承运人，供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门均不能拒绝消费者或者客户的要约。这主要是由于这些部门居于垄断地位，如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从它处获得服务或商品，其需求得不到满足，生活得不到保障，因此，为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。在英美法系，也有同样的规定。如在美国，法律出于反垄断、保护正当的竞争、反种族歧视等目的，也规定了强制订约义务。[20]我国法律也有相关规定。例如，我国《合同法》第289条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要护。《电力法》第26条第1款规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。＂
   
; 第三，对于合同形式的必要限制。
   
; 古代法律普遍注重合同的形式，而忽视合同的内容，合同如果不采取一定的形式，将导致合同不能成立。但随着交易的发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面，对有些合同规定为口头。[21]正如海因·克茨指出的：“在欧洲所有国家的法律中，都有关于在缺少特别形式时使某种合同无效的规则。这种规则一般被视为例外规则，一般原则是不要求具有特别形式。实际上，在大多数国家的民法典中，这一原则都是很明确的。＂[22]“今大对于我们来说不言自明的是，合同不应该要求具有任何特定形式，即使是口头合同也是可履行的，这一点己经得到广泛的认可。＂[23]对于合同形式，法律大都允许当事人自由选择。当事人自由选择合同的形式己经成为了合同自由的重要组成部分。但这是否意味着合同形式在现代法中越来越不重要了呢？事实并非如此。正如德国民法典的立法理由书所言：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。＂[24]尽管现代合同法重视交易的简捷和迅速，但同时也重视交易的秩序和安全，这就需要对合同的形式作出一些特殊的要求，以督促人们正确、谨慎地缔约。尤其是由于许多合同涉及国家利益和社会公共利益，法律需要通过形式要件的特别要求对这些利益进行特殊保护。此外，现代合同法基于保护消费者和弱者的利益，也对某些合同提出了书面形式的要求。在最近的几十年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求又一次升温。有些学者将此种现象称为“形式主义的复兴（ renaissancedeformalis me）＂[25]。
; 第四，默示条款的产生。
   
; 英美合同法认为，除了双方曾明示的条款外，契约之内容亦可能自其己有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。[26]默示条款分为：事实上的默示条款、法定的默示条款和习惯上的默示条款。默示条款是英美合同法在19世纪末期以来发展的一项制度，该制度突破了法官不得为当事人订立合同的原则，通过法官行使自由裁量权将大量的当事人约定之外的义务引入到合同关系之中，从而达到平衡当事人之间的权利义务的目的，在一定程度上限制契约自由，维护合同正义。特别是某些法定的默示条款不得为当事人约定所排除，从而对不公平条款进行必要的限制，以保护合同关系中的弱者。默示条款的产生对合同自由形成了极大挑战，而且给予法官很大的自由裁量权。
   
; 此外，许多西方国家颁布一些强制性法规，例如，为了限制垄断，平抑物价，维护竞争秩序，西方国家制订了很多反垄断和维护自由竞争的法律，这些法律本身就是对合同自由的限制。同时，法律还指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制，[27]如设立公正交易委员会，以维护公正交易，设立反垄断机构，以维护自由竞争等。所有这些都是限制合同自由的措施。;
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