2018立法法对中国违宪审查制度 发展及不足

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　　;【内容提要】我国宪法确立的违宪审查制度是最高国家权力机关审查制，该制度在运行过程中，存在缺乏常设组织机构和相应审查程序两个比较大的缺陷，立法法在一定程度上对该两个缺陷作了弥补，但关于对法律的违宪审查及相应的处理措施等问题没有作出规定。
   
; 【关 键 词】立法法/违宪审查/规范性法律文件
   
   
; 2000年3月15由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》，主要以调整立法权限的划分及立法程序为规范内容，其中也涉及我国作为“法”的各种表现形式之间的冲突及其解决方法。（注：《中华人民共和国立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”）因此，其虽然不主要是对违宪审查制度作出规定的，但对我国宪法所确立和规定的违宪审查制度，有一定的完善和发展作用。（注：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》已起草多年，至今未获得通过。从这部法律草案看，这部法律中将有一章是关于“宪法监督委员会”的规定。这将是我国第一部普通法律中专门规定实施违宪审查的组织机构及程序的立法规定。）　;
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   一、我国的违宪审查体制　;
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; 为保证宪法的权威性及统一的宪法秩序，各国均根据本国的历史传统、特定的政治理念，特别是独有的政治体制，建立了相应的违宪审查体制。大体而言，世界上有四种类型的违宪审查体制，即(1)司法审查制。由普通法院在审理个案过程中，对作为该个案审理依据的法律等规范性法律文件的合宪性进行审查，若法院认为该规范性法律文件违宪，在所审理的个案中拒绝适用。这种类型以美国为代表。(2)宪法法院审查制。这种类型以德国为代表。(3)宪法委员会审查制。这种类型以法国为代表。(4)代表机关审查制。由作为代表机关的“议会”、“最高苏维埃”、“全国人民代表大会”等审查规范性法律文件是否违宪。这种类型在19世纪以欧洲大陆法系国家为代表，20世纪以后以社会主义国家为代表。　;
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; 我国第一部宪法即1954年宪法以后的历部宪法所确立的违宪审查制，均为代表机关审查制。（注：其中，第二部宪法即1975年宪法对违宪审查制没有作出任何规定。）1954年宪法和1978年宪法均规定，全国人大监督宪法的实施。因此，我国确立的实际上是最高代表机关审查制。现行宪法仍然保留了这一体制，但与前两部宪法相比较，具体内容有所发展：(1)确立了违宪审查的总的原则。宪法序言规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。宪法第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；一切组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为必须予以追究；一切组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。(2)增加了违宪审查的组织机构。现行宪法在原规定由全国人大监督宪法实施的基础上，增加规定全国人大常委会也有权监督宪法实施。(3)增加了协助全国人大及全国人大常委会监督宪法实施的机构。在现行宪法上，全国人大之下成立了若干委员会，包括专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会，并规定这些委员会的一项重要任务是协助全国人大及全国人大常委会行使监督宪法实施的权力。　;
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; 我国现行宪法所确立的违宪审查体制，虽然在内容上与以前相比较，有很大发展，但是，从操作性上看，仍然存在一些问题。（注：自现行宪法实施以来，全国人大和全国人大常委会没有宣布过一个规范性法律文件违反宪法而无效。只是在1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时，宣布这两个基本法符合宪法。）其中，两个方面的问题比较突出：(1)缺乏专门的违宪审查组织机构。宪法规定由全国人大及全国人大常委会监督宪法的实施，但是，全国人大是非常设机构，全国人大常委会实际担负着最高国家权力机关的职能，其职权有21项之多，同时，在一定意义上说，其也属非常设机构。（注：全国人大组织法第29条规定：“常务委员会会议由委员长召集，一般两个月举行一次”。每次会议的会期由委员长会议决定。由于多数常委会委员实际是兼职的，常委会会议的会期不可能很长。正团为如此，又成立委员长会议的形式来处理常委会的重要日常工作。）因此，实际上全国人大及全国人大常委会没有精力和时间来审查规范性法律文件是否违宪的问题。(2)缺乏违宪审查的程序。在宪法法院审查制和宪法委员会审查制下，宪法法院和宪法委员会是专门实施违宪审查权的机构，因此，各国相应地建立了具体的实施违宪审查的程序。在司法审查制下，普通法院在审理案件过程中，附带地实施违宪审查，即按照司法程序进行违宪审查。代表机关审查制下，代表机关的主要职权是行使立法权和对其他机关的监督权，从理论上说，在没有专门违宪审查程序的情况下，按照立法程序进行审查。但是，违宪审查与立法、违宪审查与一般地行使监督权，存在很大的差异，完全依照立法程序进行违宪审查，使违宪审查的启动、基本原则、审查及具体决定的内容等，实际上存在空白。　;
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; 立法法在我国现行违宪审查体制下，从以下若干方面作了完善：(1)明确规定，立法应当遵循宪法的基本原则。(2)宪法规定全国人大及全国人大常委会有国家立法权，立法法对法律保留的范围和事项作了具体规定。(3)立法法在第五章《适用与备案》部分，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在适用过程中发生的冲突及解决方法，作了具体规定。(4)立法法在第五章《适用与备案》部分对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案，作了具体规定。(5)对全国人大专门委员会特别是法律委员会在违宪审查中的地位和作用作了专门规定。总之，立法法对违宪审查程序作了一定程度的完善。
二、全国人大与宪法的关系　;
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; 宪法或者由人民直接制定（全民公决），或者由最具民意的代表机关依最严格的程序制定，因此，宪法是民意的最高代表。如前所述，我国宪法序言明确规定，宪法是国家根本法，具有最高法律效力。宪法作为国家根本法，表明：(1)在法律规范范畴，宪法是最高规范；(2)在社会规范范畴，其也是最高规范；(3)一切组织和个人均在宪法之下；(4)一切组织和个人的权力在法的范畴内均源于宪法。　;
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; 在我国，全国人大是最高国家权力机关，是最具民意的代表机关，因此，宪法由其制定，也由其修改。同时，全国人大又作为立法机关制定法律。（注：宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”宪法第62条规定，全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”立法法第7条作了类似的规定。）那么，全国人大制定的法律是否可能与其制定和修改的宪法相抵触呢？（注：张友渔认为，有人提出全国人大常委会违宪怎么办？不应该有这个问题。从理论上说，全国人大常委会违宪，那整个国家就有问题了。但是，全国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管。全国人大常委会对全国人大负责并报告工作，全国人大选举和罢免它的成员，可以修改、撤销它的不适当的决定，全国人大常委会违宪，全国人大可以制裁。那么，还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是决不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。但也不要紧，全国人大代表个别违宪的事情发生，人民可以监督，选举单位可以罢免、撤换代表。——张友渔：《加强宪法理论的研究》，载《宪法论文选》，法律出版社1983年9月版，第14页。）笔者认为，全国人大制定的法律及其他决定，是完全有违反宪法的可能的。　;
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; 第一，从理论上说，制宪权是一种原创性权力，而修宪权和立法权是源于宪法的规定，因此它们是一种派生性权力。修宪权的主体及修宪程序虽然是宪法规定的，源于宪法，但通过行使修宪权可以去改变宪法上的原有规定，因此，在一定意义上说，它仍然是一种原创性权力。（注：对于修宪权有无限制的问题，学术界历来分为有限制说和无限制说。有限制说认为，宪法明确规定不得修改的条文，修宪权主体即不得修改。这一学说存在两点疑问：一是宪法的限制性条款能否修改？二是不得修改条款为什么具有不得修改的效力，而其他条款不具有这一效力？）有的学者将修宪权视为制宪权的一部分，就是从这一点出发的。而立法机关在制定法律时，必须严格依照宪法的规定、原则和精神。可见，修宪权和立法权在行使时所需要的民意基础是不同的。在大多数国家，制宪权、修宪权和立法权行使的主体是分离的，由于它们所代表的民意不同，在观念上就很容易得出这样的结论：法律是可能与宪法相抵触的。　;
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; 在我国，虽然宪法由全国人大制定和修改，法律也是由全国人大制定和修改，但是，全国人大在制定宪法时是作为制宪权主体，行使的是制宪权；全国人大在修改宪法时是作为修宪权主体，行使的是修宪权；全国人大在制定和修改法律时是作为立法权主体，行使的是立法权。由于制宪权、修宪权和立法权三者在主体上的同一性，（注：在实行宪法法院审查制的大多数国家，早期也由于制宪权与立法权主体的同一性，在观念上认为法律不可能与宪法相抵触，宪法与法律的差异仅仅在于规定事项上的不同。甚至认为，它们在效力上并没有区别。）使得人们很难相信这样的判断：全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触。但在理论上，全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触是完全成立的。　;
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; 第二，在实定法上，宪法明确规定，法律不得与宪法相抵触。现行宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”立法法第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”“一切法律”都不得同宪法相抵触，当然既包括全国人大常委会制定的法律，也包括全国人大制定的基本法律。宪法并没有将全国人大制定的基本法律排除在可能违宪的范围之外。同时，既然宪法具有最高的法律效力，全国人大制定的某本法律就不可能与宪法是并列的。　;
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; 既然全国人大制定的基本法律是可能与宪法相抵触的，那么，何机关具有判断权呢？对此问题宪法没有作出规定。（注：一些学者认为，这是我国违宪审查制度的一个空白点。——见王克稳：《建立我国宪法法院制度的理论思考》，载《江海学刊》1989年第2期。这些学者也从此出发认为，应当建立司法审查制或者宪法法院审查制。吴家麟认为：“基本法律如果违宪了怎么办？那只好由全国人大来个‘自我监督’了，而理论和实践都证明了：自我监督等于没有监督。”——《吴家麟自选集》，宁夏人民出版社1996年6月版，第435页。）立法法对由全国人大制定和修改的法律的范围作了比较明确的规定，但对全国人大制定的基本法律的合宪性的判断权也未作规定，同时，在对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序作出规定的情况下，对法律的违宪审查的启动程序也未作出规定。这是立法法的一个重大不足之处。　;
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; 宪法和立法法对全国人大制定的基本法律的违宪审查主体及程序没有作出规定，这里有三种可能性：(1)全国人大制定的基本法律不可能与宪法相抵触，因此，不需要设立相应的机关和程序来对其进行违宪审查；(2)全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触，但在民主集中制的人民代表大会制下，受政治体制、政治理念所决定，没有一个机关有资格来判断并纠正全国人大制定的基本法律是否合宪；(3)全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触，但是，全国人大从其性质出发，完全有自我纠正的能力。
;从上面的分析看，全国人大制定的基本法律是完全有可能违反宪法的。因此，第一种可能性应当排除。在民主集中制的人民代表大会制下，全国人大是最高国家权力机关，所有的其他国家机关均在其之下，受其监督，同时，全国人大对其他国家机关的监督是单向的和绝对的，反之．其他国家机关不能对全国人大进行监督，因此，普通法院或者成立专门的宪法法院、宪法委员会等之类的机构，在现行的权力构造和政治理念下，都不可能也无资格对全国人大制定的基本法律的合宪性进行判断。在现行的政治理念下，国家的一切权力属于人民，但人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，由于全国人大是由全国选举产生的代表组成的，它即代表全国人民，其性质是全国人民行使国家权力的最高机关，而不单纯是立法机关。因此，对全国人大的监督者是全国人民，而不可能是其他国家机关。全国人民监督全国人大的主要方式是通过产生全国人大代表的代表人会选举能够代表人民意志的代表和罢免不能代表人民意志的代表。在人民没有罢免代表的情况下，即假定全国人大是完全能够代表人民意志的。可见，全国人大制定的基本法律如果违宪，全国人大也是能够及时进行自我纠正的。（注：全国人大分别于1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时，宣布这两个基本法符合宪法。这是全国人大对于自己制定的基本法律合宪性的判断。既然全国人大可以对由自己制定的基本法律进行合宪性判断，在理论上，当然也可以对自己制定的基本法律进行违宪性判断。从两个实例中也可以看出，全国人大制定的基本法律是由其自身判断合宪与否，而不是由其他国家机关进行判断。）第二种和第三种可能性是存在的。　;
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; 立法法所确立的对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序，在已知全国人大的基本法律可能违宪的情况下，对未来建立基本法律的合宪性审查的启动程序必然有推动和启示意义。　;
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; 三、全国人大常委会与宪法的关系　;
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; 现行宪法关于全国人大常委会的规定与以前历部宪法相比较，一个突出的不同点在于，扩大了全国人大常委会的职权。其中，全国人大常委会享有立法权又是最为明显之处。（注：1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是我国的唯一立法机关。全国人大常委会只可以制定单行条例，其制定的单行条例不能称之为“法”而只称“条例”。）根据宪法规定，全国人大常委会所享有的立法权包括两个方面：(1)有权制定、修改除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律；(2)在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会制定、修改的法律及在全国人大闭会期间对全国人大制定的基本法律进行的部分补充和修改，与宪法相抵触的可能性是不言而喻的。　;
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; 依据宪法的规定，全国人大常委会由全国人大产生，受全国人大监督，全国人大有权罢免由其产生的全国人大常委会的组成人员。宪法第62条第2项规定，全国人大有权“监督宪法的实施”；第11项规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。因此，全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，判断的主体为全国人大。但是，宪法的规定有以下不明确之处：　;
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; 1、全国人大有权监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，但是，这一监督程序的启动程序是什么，对被认为可能与宪法相抵触的法律的审查程序，对被认为与宪法相抵触的法律如何作出处理决定，处理决定的内容是什么？这些有关监督宪法实施的基本程序，宪法没有作出规定。　;
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; 2、全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，其中，(1)“不适当”是否包括违宪？(2)“决定”是否包括法律？　;
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; 3、全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但不得与该法律的基本原则相抵触，那么，该基本法律的“基本原则”是什么？　;
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