2018关于中国债权人代位权制度

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　　目  ; 录
一、论文摘要
二、正文
; （一）代位权制度的起源
（二）代位权的性质和特点
（三）代位权的构成要件
（四）代位权的行使途径
（五）代位权诉讼中存在的几个特殊问题
三、注释
四、参考文献
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论 文 提 纲
一、序
二、代位权制度的起源
三、代位权的性质和特点
（1）代位权为实体权利；
（2）代位权行使的前提；
（3）代位权为法定权利；
（4）代位权为管理权。
四、代位权的构成要件
（1）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届满清偿期；
（2）债务人怠于行使到期债权；
（3）对债权人的债权造成了损害；
（4）专属债务人自身的债权除外。
五、代位权的行使途径
六、代位权诉讼中存在的几个特殊问题
（1）不适用调解或和解；
（2）次债务人原则上不能上诉；
（3）次债务人不能主张对代位权人的抗辩。
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论 文 摘 要
; 债权人代位权是债的保全制度的重要组成部分，它从属于债权，为债权人债权的实现提供了保障。我国通过最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第300条和《合同法》及其司法解释对此制度加以确立和完善，完善了我国债的担保关系，对我国社会主义市场经济的发展将起着重要作用。但由于立法与司法实践中存在诸多问题，有待进一步完善。本文对代位权制度的形成及其起源、代位权的性质和特点、代位权的构成要件、代位权的行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等方面做了较为详尽的论述，探讨了法律规定中存在的问题。
; 关键词：代位权； 债权人； 债权；
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代位权是指债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害时，债权人为了保全债权，以自己的名义行使债务人的债权。代位权对于确保债权人债权的最终实现、维护债权人的合法权益、稳定社会经济秩序起着十分重工的作用。在《合同法》颁布之前，我国法律没有规定债权人的代位权，仅最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定了申请执行人可以代位执行债务人的债权，这尚不足以充分保护债权人的合法权益。九届人大二次会议通过的并于1999年10月1日正式实施的《中华人民共和国合同法》，借鉴国外先进的立法经验，确立了债权人代位权制度。该法在73条规定：“因债务人员怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担”。这一规定确立了中国的代位权制度，本人拟从代位权的起源、代位权的性质和特点、构成要件、代位权行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等诸多方面问题对我国债权人代位权制度进行论述。
一、代位权制度的起源
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有损害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近代民法中才出现的[1]。随着社会商品经济高速发达、高速高效的商品交换，人们担心如何确保交易安全和流通秩序的稳定，为实现这一目的，各国通过立法特别是民法债权制度对维护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详细的规定。代位权作为一项债的保全制度，在此背景下出台。我国以《中华人民共和国合同法》第73条确立了中国代位权制度。
二、代位权的性质和特点
（1）代位权是债权人以自己的名义行使债务人之权利的权利，属于实体权利。
代位权是债权的法定权能，债权人行使代位权是以自己的名义而非债务人的名义，代位权行使的结果是通过获取作为债务人怠于行使的权利的标的物的财产，增加债务人的责任财产，确保债权的实现，有别于诸如财产保全等体现在诉讼利益上的诉讼权利。
（2）债权人代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期债权而损及债权人债权，是债务人的消极行为。
（3）代位权为法定权利。
代位权重要的依据是法律直接规定的，而非当事人的约定。因此，它是一种法定的权利向非约定的权利。代位权是依附于债权的一种从权利，具有从属性，它随着债权的产生而产生，随债权人的转移而转移，随债权的消失而消失。
（4）代位权为管理权。
代位权的内容为代债务人之位行使权利。代位权的后果为改变债务人与第三人的法律关系的存在状态。债权人代位权是以行使他人权利为内容的管理权，但并非单纯的管理权。单纯的管理权无论是基于本人的委托而发生的，或者是基于法律的直接规定而发生的，管理人均需从本人利益出发而为事务之管理。而债权人依其代位权而行使债务人对第三人的债权出发点正好相反，行使代位权客观上有利于债务人，实际上是债权人为实现自己的债权而行使的。[2]
三、代位权的构成要件
代位权的构成要件是代位权制度的核心问题之一，对此最高人民法院的司法解释作了明确规定。《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位诉讼的，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成伤害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由于代位权的行使需要涉及诸多法律问题，仅就重要方面作精浅的阐述。
（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。
（1）所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果不享有合法债权，代位权也就不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立或具有无效或可撤销的因素而被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然之债，则债权人并不应该享有代位权。
（2）所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁决所确定的债权。笔者认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出要求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也可能造成损害。但是，债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩，更何况对债权人来说对债务人与次债务人之间的关系是否确定也是很难确切了解的。
（3）债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。