2018试关于中国 表见代理制度

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　　目  ; 录
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内容摘要……………………………………………………………3
一.引言……………………………………………………………… 4
二.表见代理的实质及责任归属…………………………………… 4;
三.表见代理的构成要件…………………………………………… 7          ;
四.表见代理的具体表现形式……………………………………… 9
; (一)授权表示型表见代理…………………………………………9
; (二)权限逾越型表见代理…………………………………………10
; (三)权限延续型表见代理…………………………………………10
五.我国法律对表见代理制度的规定及分析……………………… 11
六.建立符合我国国情的表见代理制度…………………………… 12
七.结语……………………………………………………………… 14
参考文献………………………………………………………………15
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内容摘要
表见代理制度是指在无权代理的情况下，行为人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于被代理人与行为人之间有一定的联系，且相对人在主观上为善意且无过失，在客观上足以使相对人充分相信其有代理权，民事行为的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理分为有权代理和无权代理两种，表见代理意在维护人们对代理制度的信赖，保护善意且无过失的相对人，进而保障交易安全，应为无权代理的一种特殊情况，包含在广义的无权代理之中。区别于狭义的无权代理，其后果应归于本人，待本人履行完义务之后，可依据内部关系向行为人追偿。构成表见代理除须具备代理的一般要件外，还须具备以下几个特殊要件：（1）客观上使相对人相信行为人有代理权的情形。（2）相对人必须是善意的且是无过失的。（3）本人具有过失。在学理和司法实践中通常将表见代理分为三种类型：即（1）授权表示型。（2）权限逾越型。（3）权限延续型。《中华人民共和国民法通则》第六十六条和《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的法律规定，对于表见代理的保护范围过于宽泛，这一方面有利于保护善意相对人的利益，维护交易的安全，但是另一方面又不可避免地侵害本人的利益。完善我国的表见代理制度“系法律调节本人静的利益与社会交易的动的安全，以促进代理制度发挥其社会作用而设”。
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一、引言
意思自治是民事行为的核心要素，但这并不意味着作为一个理性的自然人生活在这个纷繁芜杂的社会中都要事必躬亲，也不意味着没有民事行为能力的人和限制民事行为能力的人就不能参与民事活动。因此，现代民法在强调意思自治的前提下，又创制了代理制度，从而扩张了完全民事行为能力，补足了不完全民事行为能力。
代理是指代理人按照被代理人的授权，代表被代理人同相对人订立合同或为其它的法律行为，由此而产生的权利义务对被代理人发生效力。代理制度在日常的经济生活中起着重要的作用。但是，随着民事行为越来越复杂，有关代理的纠纷就不时产生，尤其是在表见代理中。表见代理是指在无权代理的情况下，行为人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于被代理人与行为人之间有一定的联系，在客观上足以使相对人充分相信其有代理权，民事行为的法律效果直接由被代理人承担的一种法律制度。我国的表见代理制度是在 1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》中作了规定。
二、表见代理的实质及责任归属
代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。代理行为的法律后果是否由被代理人承受，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。代理人没有代理权（包括自始没有代理权，或者代理权已经终结），或者虽然有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理，如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理人不承担代理行为的法律后果。从逻辑上分析，代理人要么是有权代理，要么是无权代理，二者必居其一，换句话说，就是代理分为有权代理和无权代理。
表见代理应该属于无权代理，因为它和有权代理有着本质的差别，主要表现在：一是实质内涵不同。有权代理中，本人与行为人之间具有实质性授权的内在依据，其代理行为是符合法定的授权要件，而在表见代理中，本人与行为人之间根本就没有实质授权的依据；二是表现形式不同。有权代理是被代理人和本人之间实实在在的内部授权，而表见代理，本人和行为人之间只是符合“外观授权”的表象特征；三是构成要件不同。有权代理中，不涉及相对人的行为，只要是代理人和被代理人的关系符合法定要件即可，而在表见代理中，则要求相对人必须是善意且无过失，表见代理方能成立；四是内部责任的承担不同。有权代理中，后果直接归被代理人承担，而在表见代理中，在被代理人承担责任后，又可根据过错责任原则向代理人追偿责任；五是功能作用不同。有权代理着重强调的是交易的迅速，而表见代理制度更注重的是交易的安全，强调对相对人利益的保护。而唯一相同的就是在责任的外部承担上面，法律行为的后果均由本人承担，而这也只是均衡社会利益的一种法律创设而已。由此看来，表见代理应该属于无权代理。我们在通常意义上讲的无权代理是指行为人没有取得本人的实质授权，本人当然不应该承担责任，这是狭义无权代理之通论，是不包括表见代理的，故应包含在广义的无权代理之中。所以说，狭义的无权代理和表见代理构成了广义的无权代理。
表见代理和狭义的无权代理同属于广义的无权代理，自然有很多的相似之处，如就构成要件讲，行为人具有完全的行为能力，行为人均无代理权，行为人均以本人的名义从事活动，行为人所为行为为民事行为等。但是它们的区别是明显的。1、二者的法律效力归属不同。狭义的无权代理处于效力待定的状态，非经本人追认，对本人不发生法律后果，充分保护了本人的利益，而在表见代理中，法律先使本人承担无权代理的法律后果，然后再来处理本人和行为人之间的关系。法律在此保护的是相对人的善意和社会交易的安全。2、二者的构成要件不同。狭义的无权代理不仅实质上不具备任何的代理权，且表面上也没有令人相信其有代理权的理由，而表见代理行为人虽然实质上没有代理权，但是在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，相对人通常是不知或者无须知道他没有实质上的代理权。3、两种法律制度创设的功用不同。狭义的无权代理中，由于行为人没有实质和表面的授权，和相对人的行为完全是他的意思自治，那么狭义的无权代理中就以保护本人的利益，旨在维护社会交易中“静的安全”，而在表见代理中，因为有外观授权的存在使善意的相对人无过失的相信行为人有代理权。因此善意相对人的利益需要得到保护，表见代理更注重保护交易安全中“动的安全”，以适应当今社会商品经济迅猛的发展。
至于有的学者主张表见代理与狭义的无权代理和有权代理的确存在重大差异，有着自己独有的特征和要件，是一种独立的代理形态。笔者认为，这是没有必要的。此种观点只是把无权代理的内涵缩小为狭义的无权代理，从而构制出表见代理独立的制度，因此是不可取的，况且这只会使代理制度越来越复杂。
其实定位表见代理最关键的就是对表见代理法律后果归属的认识上面。表见代理的后果归属问题，通说是代理后果归于本人，待本人履行完义务后，可依据内部关系，向行为人追偿。本文前述也采此说。另一种说法是表见代理既然属于广义的无权代理，其后果归属应该使用无权代理中最普遍的狭义无权代理的法律效力归属原则，即应该由行为人来承担后果。如果这样的话，那么就根本不必建立表见代理法律制度，显然这种说法行不通。值得商榷的是第三种说法，即将表见代理作为一种效力待定的行为，赋予本人以追认权和相对人以撤回权，以便使其具有灵活性。乍看，此观点既考虑了善意相对人的利益，同时也在一定程度上维护了本人的利益。但在仔细分析之后，我们会发现此观点并没有实际意义，相对人撤回权的行使不具备条件。表见代理中，相对人尽了善意管理人应尽的注意义务，无过失的相信行为人是有代理权的，对于一个理性的自然人来讲，他会认为他所订立的合同是合法有效的，而且对于本人也是充分信任的。在这种情况下，他只是在等待履行期限来临之时，本人能够履行自己的义务，并且其已经为合同履行做了大量的准备工作，这时撤回肯定是对自己不利的，所以撤回权是没有存在的条件的。再者对于追认权来讲，本人是在合同履行之时才被告之，合同的订立并不是他自己真实的意思表示，并且追认权和撤回权是相对而言的，即使你不追认，法律效力也得由本人承担，除非赋予本人以撤销权。所以，追认权也就没有存在的条件。既然连存在的必要都没有，我们也不必人为地将其复杂化了就其内部责任连带，表见代理的责任归属本人之后，本人是可以向相对人追偿的，这应该是一个单向的连带责任。一般情况而言，本人比行为人更有偿付能力，这也是表见代理制度保护善意相对人立法目的所考虑的最重要的条件。但是不排除在特殊的情况下，本人资产如果不足以补偿善意相对人的损失，承担的是外部的有限责任。这时相对人能否根据过错原则向行为人来主张要求赔偿？还是由本人向行为人追偿之后再进行赔偿？还是相对人就这样承受损失？笔者认为，行为人应该对相对人承担有条件的保证责任，这样既可以更充分的保护善意相对人的利益，也可以节约诉讼成本。总之，表见代理责任归属制度的设置，是考虑了社会商品交易中的动的安全和善意相对人的利益。
三、表见代理的构成要件
表见代理实质上属于无权代理，但是其仍需要具备代理的表面要件，即我们所说的一般构成要件，行为人应该以被代理人的名义进行活动并且与相对人缔结民事法律关系，代理人与相对人之间的民事行为必须有效，包括二者具有相应的行为能力，行为内容合法，意思表示真实，形式和程序合法等。
下面需要具体讨论的是其特殊的构成要件。（1）客观上使相对人足以相信行为人具有代理权的情形。这是表见代理区别于有权代理和狭义无权代理的显着特征。表见代理中，行为人实质上并没有代理权，但在客观上，或行为人与本人有密切的联系等等，都足以使善意的相对人相信行为人有代理权。这是构成表见代理的基础。（2）相对人必须是善意且无过失的。相对人依据诚信原则与行为人进行民事活动，并确信行为人有代理权的事实。如果相对人出于恶意，即明知行为人没有代理权，仍与之实施民事行为，甚至与行为人串通来损害本人的利益，则与表见代理制度设置的保护相对人利益的宗旨和公平原则相违背，不能构成表见代理了。相对人必须是无过失的，即对误信行为人的无权代理行为为有权代理在主观上不存在过错，相对人对行为人是否有代理权，尽了通常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分的理由相信行为人有代理权。通常情况下，关于此要件的举证责任落在本人身上，除非其有充分的证据证明相对人有过失或者是故意，否则法院推定相对人为善意且无过失的。保护善意相对人的制度源于民法上的善意取得制度。所以，这个要件是不可或缺的。对于此要件，究竟有没有要求善意相对人必须有实际的损失，中国的《民法通则》和《合同法》没有就相对人是否实际受损做出规定，所以理论上有两种解释。一种意见认为无须以实际损失为要件，但是如受损失当然有权向本人请求赔偿，另一种意见则认为必须以实际损失为必需要件，如果没有实际损失的话，本人无须向相对人赔偿。笔者认为不应当以实际损失为要件，因为本人在表见代理中承担的是一种授权责任，既包括履行合同的义务，也包括因为履行不能而产生的赔偿责任，因此不能将其限制在实际损失的范围之内。（3）本人具有过失。这点是否能构成表见代理的要件，理论界颇有争论，现存有单一要件说和双重要件说。单一要件说认为相对人的善意且无过失是构成表见代理的唯一的主观要件；而双重要件说则认为表见代理的成立必须同时具备两个主观要件，一是本人以自己的过失行为使相对人确信行为人有代理权，二是相对人善意且无过失。究竟能否构成表见代理的要件，应该从表见代理制度设置的目的以及民法的基本原则等方面加以判断和考虑。所谓本人有过失，是指由于本人的过失行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认行为人有代理权。表见代理设置的目的是在特定情况下，法律应当牺牲本人的利益，以保护善意相对人的利益，维护代理制度的信誉和社会交往的稳定。这符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。传统理论认为应该遵循单一要件说。但是如果遵循传统理论的话，只要存在某种客观情况使相对人确信行为人有代理权，并且同其为民事行为，即使本人主观上对于这种情况的发生没有过错，却仍要承担无权代理的后果，这是片面的保护了相对人的利益，而损害了本人的利益。这样的结果会使人们不愿通过代理人进行活动，威胁了代理制度的存在，限制了社会经济的发展，这也不符合民法的公平、过错和诚信原则。所以我们有必要对本文开始提到的表见代理的定义做一个修正，即“表见代理是指在无权代理情况下，行为人以本人的名义与相对人实施民事行为，由于本人的过失使相对人充分相信其有代理权，民事行为的法律效果直接由本人承担的一种法律制度。”但是我们在确立这一要件的同时，也必须注意到，由于此民事行为是发生在行为人和相对人之间的，所以相对人对于本人的主观状态一般是很难把握的，所以，举证责任应由本人承担，即其有义务证明自己在主观上是没有过失的，否则表见代理成立。
表见代理的认定和当事人的利益有着密切的联系，因此在认定的时候必须注意以下几点：（1）表见代理中，由相对人自主决定向本人追究责任，行为人不能要求相对人向本人主张，因为表见代理保护的是相对人的利益而不是无权代理人的利益。（2）司法实践中，有无表见代理应该由相对人主张，若原告不主张成立表见代理，即使符合表见代理的实质要件，亦不例外。（3）严格贯彻“谁主张谁举证”原则，并且相对人对本人主张表见代理得到完全赔付之后，不能再向行为人主张。
四、表见代理的具体表现形式
表见代理的发生原因很多，而表见代理的形态也是不一而足。在我国经济领域中的表现也是多种多样。通常，在学理和司法实践中将表见代理分为三种类型：（一）授权表示型；（二）权限逾越型；（三）权限延续型。下面就此三种类型进行详细的分析。
（一）授权表示型表见代理
授权表示型表见代理，又称由于本人的明示或默许的表见代理，即本人以自己的行为表示授权他人以代理权或者知道他人表示为其代理人而不作否认的表示，对相对人承担授权人的责任。根据以上的定义，此类表见代理又可以分为以下几种情况。
1、以书面、口头或者是其它形式直接或者间接的向相对人表示已经授权而实质上未授权。在民法理论上，仅仅通知相对人已经将代理权授予行为人的事实，构成观念通知，不同于授权行为。这种情形应该构成表见代理。这种情况下，本人的意思表示可以为书面的，也可以是口头的；可以是直接的，也可以是间接的；可以是对特定相对人的，也可以是对不特定相对人的。如果本人于善意相对人与行为人为民事活动之前撤回其授权声明，则不构成表见代理。
2、本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。前面在构成要件中已经提到，本人的过失是构成表见代理的要件之一。如果本人不知道他人以自己的名义来实施民事行为，则没有过失，这也就构不成表见代理。这时行为处于效力待定的状态，主动权掌握在本人手中，但是如果其知道他人以自己的名义进行无权代理，也不承认也不否认，则应成立表见代理，维护善意相对人的利益。
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