2018盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨

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　　由一起骗卖房屋的纠纷案谈起
关键词: 不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈
内容提要: 善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为刘保玉教授的《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨》。
[案情回顾] 一起冒名出售房屋案
2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。
7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。
3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。
[焦点笔谈]
在我国长期的司法实践中，对盗赃及诈骗所及财物应如何处理的问题，一直有不同的认识与做法；在《物权法》制定中，对此问题应如何进行规范，也存在不同意见的争论，最终立法上采取了回避的态度。但立法规定的缺失并不意味着此类问题不会发生，更不意味着司法机关可以回避争议而拒绝裁判。本文拟结合该起诈骗人骗卖他人房屋给善意第三人的事例，来谈谈盗赃与诈骗所及财物的善意取得及登记机构错误登记的赔偿责任等问题，期能对实践问题的处理和相关立法的完善有所裨益。
一、重要情节与争议问题归纳
1．刘金龙采取冒名顶替、伪造证件、骗取房屋钥匙并占有房屋等方式获得了对争议房屋的“权利外观”，加之登记机构顺利办理过户登记手续的行为，第三人李大庆足可信赖刘金龙为真实的权利人、本项交易合法有效；
2．李大庆发现真相的时间是在办理了过户登记之后、领取房屋登记证书之前，依据《物权法》及相关法律、法规的规定及法理，该情节并不足以影响和否定其“善意取得”的构成；
3．房主张焕在刘金龙获得“权利外观”的过程中明显存在疏忽大意的过失，且未达到一般人起码的注意程度；
4．登记机构在办理过户登记手续时未审核、查验刘金龙出示的伪造的身份证、冒充房主张焕的签字并发现其中存在的明显问题，轻率地认为过户手续齐全并随即办理了过户登记，应认为有重大过失；
5．诈骗嫌疑人刘金龙下落不明，刑事案件未能告破，因此本案中可能最终遭受损失的任何一方（房主张焕、买房人李大庆、登记机构）目前均无从向刘金龙求偿或追偿。
（三）争议焦点问题归纳
如同本案中张焕的诉讼请求，本案争议的焦点主要在于以下两个方面：
其一，是讼争房屋的最终归属确定问题。具体而言：李大庆能否取得该房屋的所有权，其依据和理由是什么？此一问题另面观之则为：张焕要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记、回复其房屋所有权的诉讼请求应否支持，其依据和理由是什么？
其二，是损失的承担与赔偿问题。无论第一个问题如何处理，张焕或李大庆二者总有一人可能要遭受房屋或价款丧失等损失，那么，登记机构是否应当承担错误登记所致后果的赔偿责任？如果答案是肯定的，则进一步的问题是：登记机构错误登记的赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任？登记机构应在多大范围内承担责任？张焕对于损失的造成是否与有过失，其是否应自担一定的损失？
二、争点一：讼争房屋的归属应如何确定
（一）关于善意第三人取得的房屋所有权是否应受保护问题的几种观点
本案中争议的焦点问题，首先是善意第三人李大庆经过移转登记而取得的房屋所有权是否应受法律保护、房屋的最终归属应如何确定。对此问题，从立法例和学说观点看，可能会有以下几种不同的观点和主张：
观点一：本案中的系争房屋系诈骗所及财物，不适用善意取得的规定，应予追回。
善意取得的适用对象，有所谓“占有委托物”与“占有脱离物”的差异；而对于占有脱离物（其典型为属于动产的遗失物、盗赃）以及诈骗行为所及之财物是否得有第三人善意取得规则的适用，学说和立法例上向有不同主张。
一些国家的立法上否定善意取得的规定对占有脱离物的适用。例如《德国民法典》第935条第1款即规定对丧失的物无善意取得的适用：“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。”《俄罗斯民法典》第302条第1款规定：“如果财产系从无权转让的人那里有偿取得，而取得人并不知悉或不可能知悉向他转让财产的人没有转让该财产的权利（善意取得人），则当财产原是被其所有人遗失或者被他交付其占有的人遗失，或者是从他们二者那里被盗窃时，或者由于不依赖于他们意志的其他方式而丧失占有时，财产所有人有向取得人要求返还的权利。”《蒙古国民法典》第154条第3款规定：“所有人或实际占有人由于不依赖他们意志的原因丧失其财产的，则他们有权向有偿取得其财产的诚信占有人主张该财产。于此情形，有产取得财产的诚信占有人有权向出让该财产者要求赔偿所受的损失。”需要说明的是，传统民法理论和上述国外立法上关于善意取得及其是否适用于遗失物、盗赃等占有脱离物的规定，都是仅针对动产而言的。而我国《物权法》中突破了传统，对不动产与动产的善意取得一并予以了规定（第106条），因此，我们尚需在中国法的语境中讨论相关问题。
关于遗失物、盗赃及诈骗所及财物等是否得有善意取得的适用，在我国《物权法》制定过程中争议甚大，肯定说、否定说和折中说各有人主张。[1]在物权法草案的前三次审议稿中，曾有条件地肯认善意取得的规定对占有脱离物的适用（所规定的占有脱离物之范围，除遗失物外，还包括“盗窃物”或者“赃物”、“被盗、被抢的财物”）。但由于争议较大，在四审稿之后则一概将盗赃删除，最终通过的《物权法》第107条中仅保留了遗失物善意取得问题的特别规定。之所以不规定盗赃的善意取得问题，立法机关的考虑是：“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。”[2]因此，依据物权法定原则的精神和立法机关所作的说明，可以推断出我国《物权法》在立法精神上否定了善意取得的规定对被盗抢财物的适用（对诈骗所及的动产或不动产，亦同）；而这一态度，似乎也符合一般民众的法意识和法感情。如前所述，这种主张在立法例上亦有不少先例可循。
依据这种主张，则本案中张焕要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记的诉讼请求，应当得到人民法院的支持；而第三人李大庆在房屋被追回后所遭受的损失，可以向诈骗人或登记机构要求赔偿（鉴于本案中诈骗人刘金龙下落不明，故其只能向登记机构索赔）。
这种主张可能遭受的质疑是：第一，过于强调财产归属的静态安全而一概否认第三人对盗赃和诈骗所及财物之善意取得，是否符合维护交易安全的立法旨趣？第二，我国《物权法》未对盗赃和诈骗所及财物的善意取得问题作出规定，在立法论及解释论上是否即意味着是一概否定？
观点二：对于盗赃及诈骗所及财物得有条件地适用善意取得的规定，原所有人惟可行使有偿回复请求权。
在立法例上，既有前述德国法等否定善意取得对盗赃、遗失物适用的作法，也有肯定或折中的作法。多数国家或地区的立法上采用折中的作法，区分不同情况而有条件的保护善意第三人得利益，以期达致其与所有权人之间的利益平衡，通行的做法是一方面肯认所有人于一定期限内的“无偿回复请求权”，另一方又规定于受让人通过公开市场或拍买而取得等情况下，所有人只能“有偿回复”其所有权，亦即承认第三人于特定条件下的善意取得。例如，《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利，”第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”《瑞士民法典》第934条规定：“因动产被盗、丢失或因其它违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还，”第935条规定：“货币及不记名证券，即使未经所有人同意而丧失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还。”《日本民法典》第193条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起二年间，可以向占有人请求回复其物，”第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”我国台湾地区“民法典”第949条规定：“占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，二年以内，得向占有人请求回复其物。”第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”第951条规定：“盗赃或遗失物，如系金钱或无记名证券，不得向其善意占有人请求回复。”此外其他不少国家的民法上（如《埃塞俄比亚民法典》第1165-1167条、《阿尔及利亚民法典》第836条、《智利共和国民法典》第890条等），也有在立法精神上大致相当的规定。
上述规定虽然是针对作为占有脱离物的动产而言，不动产所有权不存在被盗窃、抢劫等问题，但却可能存在被诈骗的问题，因此有关问题可以做同类比较和合理推论。我国《物权法》既然将动产和不动产善意取得的规则合一，自然也有同类问题依同一规则一并处理的法律惯例之适用。
在我国物权法的制定过程中，多数学者主张应借鉴国外的通行做法，对遗失物、盗赃等区分不同情况分别对待：首先，赋予所有权人一定期限内的无偿回复请求权。即在受让之动产为遗失物、盗窃物等情况下，所有人或其他有受领权的人有权在丧失占有之日起的一定期限（如一年）内向该动产的受让人请求返还；善意受让人的损失，有权要求非法让与人承担赔偿责任；逾此期间未请求回复的，受让人则可以取得该动产的所有权。其次，为维护信赖公开市场的善意买受人的利益和正常的交易秩序，在具备一定条件的情况下，受让人可以善意取得，但原所有人仍享有有偿回复请求权。具体说来，如果盗窃物、遗失物等是受让人由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，所有人请求返还时，必须向受让人偿还其购买时所支付的价金。否则，购买人得拒绝其返还请求。另外，由金钱和无记名有价证券的特殊性所决定，盗赃、遗失物如属此类，则不论受让人是否为善意，原所有权人均不得请求回复。[3]学者们的这种立法主张也曾在立法草案中得到体现。[4]经过反复推敲，最终通过的《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”该条中对遗失物的善意取得及其限制问题所作的特别规定，规则设计堪称合理允当，惟此条规定中并未涉及盗赃物及诈骗所及财物的善意取得。立法机关的考虑前已提及，但立法机关在同一出处的说明中还提到：“在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。”[5]从此段说明中，可以推断出对盗赃和诈骗所及的财物，如为善意第三人通过合法的交易行为而取得，并非无条件的一概追回而由其自担向无处分权人追偿不能的损失，由原所有人通过偿付其购买时所支付费用的方式而收回，仍不失为一种可行的路径。依据这种认识对不动产善意取得问题进行合理推论，则对诈骗所及的不动产，第三人如果是善意购买且经登记机构依法定程序完成了登记，则亦可取得其所有权；不过，原所有人在一定期限内仍享有“有偿回复请求权”，即：如果要求撤销登记、返还不动产，须向受让人偿付其购买时所支付的价金。
据此主张，本案中张焕要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记的诉讼请求，应当得到法院的支持，但其前提是张焕须偿付李大庆购买房屋时所支付的合理价款220万元；[6]张焕所付出的价款之损失，可以向有过错的登记机构要求赔偿。
这种主张可能遭受的质疑主要是：第一，其立论基础是否符合我国《物权法》的立法精神？第二，对于诈骗所及不动产的善意买受人保护问题，比照适用动产之盗赃的处理规则，是否允当？
观点三：善意第三人得依善意取得的规定取得系争房屋的所有权，原所有权人不得主张撤销登记。
此种主张认为，根据我国《物权法》第106条的规定并结合本案情况，李大庆符合善意取得的全部条件：第一，让与人刘金龙虽然不是房屋的所有权人，但其通过获取真实的权利证书、房屋钥匙、伪造身份证件等行为，具备了具有处分权的权利外观；第二，骗卖他人房屋的刘金龙实际上没有对该房屋的处分权，因此其出卖该房屋的行为构成无权处分（或者说可以解释为广义上的无权处分）；第三，受让人李大庆基于与刘金龙的房屋买卖行为而支付合理的对价；第四，李大庆受让该房屋、办理过户登记时并不知道真实的情况，且无重大过失，因此构成善意受让；第五，该房屋转让已经完成了移转登记。因此，李大庆当然可以取得该房屋的所有权，且应受法律保护；也惟有这样，才能保护交易行为中的善意第三人，契合善意取得制度维护交易安全的本旨。另外，虽然我国《物权法》对盗赃及诈骗所及财物的善意取得问题未作规定，但有持肯定态度的司法解释，司法实践中并非一概否定赃物的善意取得。例如1996年12月最高人民法院印发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该规定表明，善意第三人取得犯罪人诈骗的财物，如果符合善意取得的基本要件，则可以取得被诈骗人财物的所有权，也即承认了诈骗案中部分赃物的善意取得制度。[7]
据此主张，本案中李大庆可以依据《物权法》第106条的规定确定地取得系争房屋的所有权，原房主张焕不得请求撤销登记机构所作出的房屋移转登记，而只能向登记机构要求赔偿损失。[8]
此种主张和理由可能遭受的反驳和质疑是：第一，通说（至少绝大多数人）认为，善意取得构成要件中实施无权处分行为的让与人须为动产的委托占有人或者登记的不动产权利人，本案中的诈骗嫌犯刘金龙对该房屋的出卖行为是否属于通常意义上所讲的“无权处分”，值得推敲。[9]第二，对赃物如果无限制、无条件地适用善意取得的规定，是否过于偏重交易安全的维护而对所有权人损害过巨、是否有悖于人们的自然正义观念？[10]而如果采用赃物不适用善意取得的规则，除可以平衡所有人与受让人之间的利益外，还有利于醇化社会风尚，也未必会真的损害正常的交易安全。[11]第三，司法解释的效力低于国家法律，且所涉及的司法解释印发于《物权法》颁行之前，而《物权法》在立法精神上是否认赃物的善意取得的。第四，依《物权法》的规定，纵使是对遗失物的善意取得，所有人还有回复请求权或有偿回复请求权，而对赃物的善意购买如果不再存在所有人的回复请求权问题，是否违反了“举轻明重”的法律解释规则？！
观点四：第三人取得房屋虽不适用善意取得的规定，但根据外观主义原则和信赖利益保护规则，其取得的所有权应受保护。
此种观点主张，得适用善意取得规定的财物，不包括赃物；对通过犯罪等非法手段获取的财物的转卖行为，亦不属于善意取得要件中所言的无权处分。因而依据《物权法》第106条规定来处理本案，在法律适用上并不妥当。但是，本案中诈骗行为所及房屋的买受人李大庆为善意购买人，其不知也无从知道刘金龙的诈骗行径，其依据正常的房屋买卖规则进行交易、支付了合理对价并信赖登记机构的审查、登记，其行为没有任何不妥或应受苛责之处，因此，法律上对其经完成过户登记所取得的权益应予保护。虽然直接适用本案的法律依据不足，但可以依据《民法通则》第4条关于“诚实信用”原则的精神，对诚信、善意的第三人李大庆的权益予以保护。另外，依据《物权法》第9条、第21条的规定精神，不动产物权变动，经依法登记即发生效力，纵使出现错误，也不应由善意买受人承担其后果。我国现行法律上对外观主义和信赖利益的保护已设有多种规定，善意取得为其中之一，除此之外还有表见代理、表见代表等的规定，可以统归为“善意保护”规则；将来我们制定民法典时，也不妨在总则中将外观主义和信赖利益的保护问题作为一项原则单独予以规定。
依据此种主张对本案系争房屋的归属问题进行处理，其结果与上述第三种主张相当，惟理由有所不同而已。
这种主张可能遭受的质疑主要在于：第一，我国现行法律上并无关于外观主义和信赖利益保护的一般规定，故该规则目前无从作为处理本案的依据；第二，以诚实信用原则的规定作为本案的裁判依据，是否有些边缘和牵强？而据《物权法》第9条和21条的规定得出只要完成移转登记即具有绝对的、不可回转的物权变动之效力的结论，恐为对法律规定精神的误读，在法理上亦难以成立；第三，前一种观点中可能遭受的某些质疑同样适用于本主张，即：对第三人善意取得赃物也无条件、无限制的予以保护，是否悖于法理和人们的正义观念？依此主张而为举重明轻的推论，善意取得遗失物的情况更应予以绝对保护，但为何包括我国在内的绝大多数国家并不如此规定？！