2018法治的本土资源之探寻

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　　 作者：郝东升,王晓漫,崔永青
　　摘要:法治的本土资源是指共同生活在一个国家的人们由于其相同的政治、经济、文化背景等所形成的关于规则的共通认识。文章探寻了我们的传统法制中和现实生活中蕴涵着的丰富的法治营养,主要包括唐律中的自首制度、“五听”诉讼制度以及习惯、惯例和调解制度等。
　　关键词:本土资源;传统法制;现实生活
　　Abstract: The article had inquired about in our traditional legal system neutral real life is containing the rich government by law nutrition, mainly includes in Tang Lv to surrender the system, “five tins” the lawsuit system as well as the custom, the convention and the mediation system and so on.
　　Key words: native place resources; traditional legal system; real life
　　
　　1本土资源的内涵
　　本土资源是一个内涵十分宽泛的概念,比如我们可以说政治的本土资源、经济的本土资源、文化的本土资源。我们这里的本土资源特指法治的本土资源。实际上,苏力教授也是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的。
　　在《辞海》中,“本土”被解释为“原来生长地”,“资源”被解释为“生产原料或生活资料的天然来源”。由此,本土资源的字面意义应是“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源”。法治的本土资源,究其内涵一般应是共同生活在一个国家、民族或者地区的人们基于其相同的政治、经济、文化背景及自然地理环境所形成的关于规则的共通认识;究其外延主要包括法律观念、法律文化、法律意识等资源。穿越五千年中华法治文明史,“中国没有法治的传统,但是确实有法治的本土资源”。那么,我国又有哪些法治的本土资源呢?
　　2中国传统法制中的本土资源
　　仔细翻阅中国法制史,我们的传统法制中蕴涵着丰富的法治营养,许多科学的立法技术和具体规范对当下的法制建设有着非常现实的借鉴意义。
　　2.1唐律中的自首制度
　　谈到中国古代发达的立法技术,莫过于唐律。唐律科条简要,宽简适中,结构严谨,为举世所公认。唐律全面系统地发展了传统刑法的自首制度。首先,严格区分了自首与自新:以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的,叫做自首;犯罪被揭发或被官府查知逃亡后,再投案者,称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则,对分化犯罪团伙及减轻犯罪后果起着促进作用。其次,自首又细分为“自首不实”与“自首不尽”。自首不彻底的叫“自首不实”;对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。如此精致、细腻的规定,对我们今天刑法中的自首制度有着很强的借鉴意义。此外,为防止官吏滥用比附,唐律用精确的语言规定了在法无明文规定的情况下,官吏故意与过失的处理办法;在承袭前代法治成果的基础上,进一步明确了公、私罪,故意、过失的概念,并规定了恰当的量刑标准等等,这些都体现了唐律无与伦比的立法技术并对我们的法制建设提供了有益的借鉴。