2018试论秘密监听司法审查制度研究

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　　　　论文关键词：秘密监听　司法审查　权力制约
　　论文摘要：秘密监听作为一种高科技刑事侦查手段，在侦查实践中被广泛应用。而我国目前对秘密监听措施的实施是由侦查机关内部审查批准的。由于缺乏外部监督，因而导致权力的滥用并使公民权利处于危险境地将其纳入法典的调整范围并设立健全的司法审查机制，业已成为改革与完善刑事侦查措施的当务之急
　　一、问题的提出
　　随着高科技通讯技术的发展，秘密监听作为一种不可或缺的现代化证据收集方式，在司法实践中被广泛应用。它是采用秘密手段获取与犯罪有关的言词信息的一种技术侦查措施，通常是在被监听者未察觉的情况下依靠科学技术实现的，因此获取的信息都相对比较真实可靠。秘密监听的应用极大地增强了侦查机关控制犯罪和取证的能力，在侦破疑难刑事案件中有着传统侦查手段不可比拟的作用。然而秘密监听是一种基于实现诉讼实体目的而行使公权力的表现，其秘密性会导致对公民私权侵害的无形性。从某种程度上说，它既是追诉犯罪的利器，同时又是侵犯个人私权的锋利凶器由于侦查机关的追诉权在行使过程中往往显现出一种天然的被滥用的趋势，因此，为防止这种危险的发生，就需要一个中立的机构来制约侦查权的滥用：通过在秘密监听中建立司法审查机制，不仅有利于防止侦查权的过分扩张，而且有利于对公民权利的有效救济。
　　当今法制变革国家和地区纷纷建立和完善侦查程序中的司法审查制度：西方各国均通过立法规定秘密监听必须经过法官审查批准才能适用。美国在1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》中明确规定：禁止任何人在没有法官授权的情况下，以电子的、机械的或其他类型的设计装置来达到窃听的目的。2001年的俄罗斯联邦新刑事诉讼法典规定：只有经过法院决定，才能对住宅进行勘验、搜查和对电报进行监听和录音，对公民的通讯秘密权利予以限制。法国在2000年修改的刑事诉讼法中，设立了“自由与羁押法官”，改变了预审法官主导审前强制措施的局面翻。德国刑事诉讼法典规定：对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。
　　长期以来，我国把秘密监听视为国家机密，在现行宪法以及刑事诉讼法中均无相关规定，只是在1993年通过的《国家安全法》和1995年通过的《人民警察法》中规定，国家安全机关和公安机关根据国家的有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。但由于司法审查机制的缺位，侦查机关在监听程序上拥有完全不受审查的权力，几乎可以不受限制地对被追诉者进行监听。并且由于只侵犯了个人私生活秘密权，因此群众要求改革的呼声较小。学界虽然有所讨论，但难以达成共识。笔者试对此进行探讨，以期引起共鸣。
　　二、秘密监听司法审查制度的理论基础
　　(一)分权制衡理沦
　　分权制衡理论是由洛克和盂德斯鸠提出来的，现在成为法治国家分配国家权力时必须遵循的准则。孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力。要防止权力滥用，就必须以权力制约权力。”我国虽不是三权分立的国家，但权力之间应当相互分工和制约对我国也是适用的。具体到监听程序，不论是英美法系国家实行的司法令状主义，还是大陆法系国家实行的预审法官和庭审法官相分离的制度，目的都是为了发挥司法机关的司法能动作用，以司法权来制约国家行政权。因此监听核准权应与申请权和执行权相互分离。如果将申请权和核准权合二为一，势必使监听的适用因缺少监督而出现滥用现象。但控审分离绝不仅仅意味着二者的简单分立，而是要求形成相互制约的平衡机制。也就是说法院必须在侦查机关提出申请的条件下才能启动监听核准权，这体现了追诉权对裁判权的制约；同时对于侦查机关的违法监听行为，法院有权进行审查并对受害人给予救济，这又体现出裁判权对追诉权的制约。这种相互制衡的机制为司法裁判权介入监听程序提供了坚实的理论基础。
　　(二)法益权衡理论
　　法益权衡理论为大陆法系国家刑法学说所倡导。当一行为在维护一法益的同时侵害另一法益时，首先应考虑的是冲突法益的社会价值关系。以较少代价维护较高价值的法益，要比放弃同等或更高价值的法益来挽救一法益，更有可能被判断为合法。基于该理论，秘密监听手段所保护的法益应大于其所侵害的法益，否则这种手段是不正当的。在维护国家社会公法益与保护公民权利私法益之间就存在一个价值权衡问题。侦查机关代表的是国家社会公法益。从侦查机关的角度出发，国家社会公法益显然较公民个人私法益重要，因此只要是为了保护较高法益而牺牲较低法益的，就应排除其违法性，这必然造成侦查权的滥用，鼓励使用最强烈的手段对付犯罪。笔者认为，对于国家与公民之间的法益权衡问题，应由不代表两者利益的中立的第三方进行评判，是否采取监听手段及如何进行，由司法机关严格依照相对性原则进行裁决。如果是维护社会安全，保障公民自由，实现国家职能所必需的，就可以适用。
　　(三)正当程序理论
　　在观念层面上，秘密监听司法审查制度是西方国家传统中的正当程序理念的逻辑展开。正当程序理念的核心思想是“以程序制约权力”，要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行，以防止国家权力的专断。在刑事诉讼程序中，正当程序理念的实质是以程序机制的设置来确保国家追诉犯罪的活动沿着公正的程序轨道进行。具体到监听程序，侦查机关必须遵循法定的程序实施监听。鉴于监听对公民权利损害的无形性，在涉及对被告人权益处分时，侦查机关必须经过法院的司法审查程序后才能作出决定。因为只有在司法审查程序介入的情况下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见并得到倾听的机会；否则被告人的权利就将受到漠视，丧失获得救济的机会。
　　(四)人权保障理论
　　秘密监听的使用与公民人权在利益保护上呈现出逆向损益的关系。随着犯罪手段的智能化，为最大限度地打击犯罪，必须赋予侦查机关使用监听手段的权力。而同时公民的隐私权是世界公认的基本权利。《世界人权宣言》第12条宣称：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”由于监听运作的单方性和秘密性，使得公民广泛享有的隐私权处于危险的境地。在公民权利受到侦查机关的侵犯时，公民是不可能通过自力救济的途径解决问题的，而只能通过国家的另一项权力——司法权得到最终的救济。因为在公民权益受到侵犯时，审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受制于司法审查的法院或行政法庭时方能得以实施。侦查阶段追诉犯罪的任务决定了那种控辩双方完全平等对抗的格局在此不可能出现。在使用监听手段时，应赋予当事人以诉讼防御权利，同时为受害人提供畅通的救济渠道。缺少任何一个方面都会影响人权保障功能的发挥。
　　三、我国秘密监听司法审查制度的现状与缺陷
　　(一)秘密监听措施的实施由侦查机关内部审查批准
　　我国《国家安全法》和《人民警察法》中明确规定了在国家安全案件和非自侦刑事案件中可以采取技术侦查措施，这为监听技术的使用奠定了法律基础。但相比国外都对有关技术侦查措施中的使用条件、批准程序、使用范围等进行严格的法律规制而言，我国在这方面的规定比较原则化，没有可操作性强的规范，对监听的采用完全由公安机关自行决定，不需要经由其他机关审查批准。这种机制单纯依靠系统内的上级部门来制约，虽然法律规定侦查人员采取强制性侦查措施一般要经过本部门领导的审批并签发相应的证状，但这属于侦查机关内部的工作程序，并且这种制约在性质上是一种带有行政性质的制约，其结果只能是使权力更加集中于一部分领导的手中。由于缺少外部的制约和监督，侦查机关在监听程序上拥有完全不受审查的权力。从法理上说，这明显违背了刑事强制措施决定与执行相分离的原则。从实践来看，侦查机关为了保证较高的破案率，往往是先监听后补办手续，甚至是不补办手续，最后导致所获取的证据因程序违法而不能被采用。而在现有制度框架内，我们似乎很难找到妥善的防范对策：
　　(二)在监听程序中人民检察院的监督者角色错位
　　法律明确规定只有国家安全机关和公安机关可以使用包括秘密监听在内的技术侦查手段，而检察院在自侦案件中运用技术侦查措施就没有明确的法律根据。而在司法实践中，检察院在职务犯罪案件中也常常使用秘密监听等技术侦查手段。虽然也要经过同级公安机关的批准，但只是一个形式化的程序。只要检察院的主要领导同意，申请使用秘密监听手段并没有实质性的法律障碍：这明显违背了侦查手段法治化的基本法理：并且在一般的侦查行为中是由人民检察院进行监督，而在秘密监听程序中，人民检察院的监督者角色完全丧失．反而处于被监督的地位。