2018直接取证及美国域外取证制度评析（下）

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　　      　　四、评域外直接取证
　　1.法理上的两难问题
　　如前文所述，无论直接取证还是间接取证，都存在法理上的问题。
　　如果采取间接取证方式，则法院审理涉外案件时，需要由外国法院或有关机关代为取证，表明他们直接或间接地介入了内国地审判活动。而且，这还使本国的诉讼活动要受外国司法体制和诉讼法律的制约。因而，需要域外取证的案件与纯粹的国内案件比较起来，将给受案机关和当事人造成法律上的不利。
　　而如果采取直接取证方式，则表明本国法院在他国领域内为审判行为。假如它是单方面在另一国境内进行取证，未获外国明示或黙示的同意，这实际上是对外国主权的侵犯。所以，如果没有国际条约的存在，一般是不允许这种情况发生的。
　　这也正是各国反对美国进行单方面的直接域外证据开示的原因。
　　2.存在的分歧
　　（1）取证制度上的分歧
　　取证制度，在各国诉讼法中有所不同，有的甚至存在严重的抵触。如按英美法系国家的诉讼理论和实践，在审理案件前调查必要的证据，不属法官和司法机关的职权范围，而是由当事人及其律师进行，法官仅在审理案件时对双方当事人提出的证据作出法律上的判断。对于国外取证，只要有关的人自愿提供证据，且未施加强制措施，这种纯属私人性质的取证，国家并不介入和干预。大陆法系国家则认为，调查取证专属法官和司法机关的职权，所以取证属公法性质，属国家司法行为，必须由官方机关或经法律授权的个人进行。此外，在国外取证的情况下，究竟应依哪国法律所规定的程序规则进行，也是一个必须解决的重要问题。

　　（2）域外取证方式上的分歧
　　在传统的国际司法协助当中，最主要的取证方式是请求书方式。取证请求书是一国法院向另一国法院发出的正式请求，请求对方协助进行取证。作为一种间接取证方式，请求书取证不会损害外国的国家主权，因为外国国家有权决定是否提供协助，而且在该外国进行的取证过程通常也是在该国法官主持下进行的。因而，请求书取证方式得到了各国的认可。在《海牙取证公约》第一章中，对请求书取证方式作了较为全面的规定。
　　分歧主要集中在域外直接取证特别是美国实行的单方面域外证据开示程序上。
　　对于美国法院而言，通过请求书方式取证，似乎是一种迫于无奈的选择。[1]即对于那些不受美国法院属人管辖、也无法向其送达传唤状的外国证人或其拥有的文件，以及那些禁止美国在其境内直接取证的国家，美国法院只好按照请求书方式进行取证。而通常情况下，美国法院倾向于根据《联邦民事诉讼程序规则》采用直接域外证据开示命令，以获取所需证据。在美国人眼里，间接取证即请求书取证方式存在较大的弊端：首先，在没有条约的情况下，外国法院就没有义务必须执行美国法院的取证请求书。两国交恶或争议问题涉及外国的公共政策，都有可能导致外国法院拒绝执行美国提出的取证请求书。其次，即使外国法院同意提供司法协助，但它们通常要按照本国法律规定的司法程序进行取证。例如，在某些国家，录取口头证词时，证人无须宣誓，甚至不作逐字记录。此外，外国法院也很少全面执行美国法院提出的取证请求，因为许多国家对美国证据开示请求的范围予以限制。最后，由于必须通过外交途径将取证请求书转送有关国家法院，所以美国法院的取证请求书通常要先送交美国国务院，由其转交给接收国外交部，然后再由该国外交部转送给本国有关法院。这一过程少则三个月多则一年以上，因此，美国法院往往抱怨这种方式过于缓慢。[2]  
　　可以说，美国进行单方面直接域外取证，是侵犯他国主权，无视他国法律的表现。因为，由于许多国家都针对美国制定了障碍性立法，美国法院发布的域外直接证据开示命令，时常会与外国的这些障碍立法发生冲突。在早期，如果进行域外证据开示将违反证据所在地法律，美国法院通常就拒绝发布此类命令。[3]不过，随着美国霸权主义思想的不断膨胀，美国政府到处推行强权政治，美国法院也紧随左右，放弃了以往的做法，而违反外国法进行直接域外证据开示，并采取了一种所谓的“两步骤”分析法：[4]第一，美国法院认为自己有权命令在国外进行证据开示，即使这种命令违反外国法律；第二，接下来，如果当事人没有服从域外证据开示命令，美国法院就要考虑以何种方式予以制裁。
　　美国的这些做法，遭到了其他国家的反对。各国对于域外取证方式上的分歧，直接反映在《海牙取证公约》之中。正因为各国对于直接取证方式的认识不同，才令《海牙取证公约》引进了如此丰富的域外取证方式却允许如此大范围地进行保留。也正是由于各国地分歧，才使得《海牙取证公约》的强制排他性问题长期以来得不到解决。
　　3.评直接取证及其发展前景  http://
　　无论是直接取证方式还是间接取证方式，都有利有弊。从其发展情况来看，各国相互之间继续加强国际司法协助乃是大势所趋，但由于目前各国之间在取证制度上仍存在巨大差异，所以这一进程发展缓慢。
　　究其原因，与美国的态度也不无关系。笔者认为，美国实行单方面的域外证据开示程序，阻碍了国际上域外取证制度的发展，包括合理的直接取证制度的发展。
　　在域外取证方面的国际合作，必须建立在各国平等互助的基础上。不但间接取证方式如此，直接取证方式也必须以证据所在地国的明示或黙示同意为基础，或曰，以国际条约或国际惯例为依据，否则，它就侵犯了证据地国的主权，是为国际法所不允许的。
　　美国所谓的取证是“私人性质”的活动，只要是受其管辖的人就可对其进行证据开示，而无需其所在国的同意这样一种观点是站不住脚的，因为它直接触犯了外国的属地管辖权。况且，美国现在的域外证据开示由法院来发出调查令，这更表明它是一种国家司法行为，并非纯“私人性质”。实际上，即便是私人性质的活动，根据国家主权原则，证据所在地国也可进行制止和干预，如各国颁布“障碍立法”就是很好的例子。  http://
　　此外，只有各国在域外直接取证领域建立一种平等合作的关系，而非对立的关系，才能促进域外取证制度的正常发展。间接取证方式存在程序复杂、时间长、语言障碍、以证据地国的法律充抵审判法院地国的法律（有时这种充抵是不合适的）等种种问题，因而必须发展合理的直接取证方式，以弥补其不足。然而，《海牙取证公约》从签订至今已三十多年，却在直接取证方面发展缓慢，这与美国的不合作态度有直接关系。在1987年航空公司案中，美国最高法院的判决认为：公约对其适用范围所采用的措辞是灵活的，因而公约不是排他性或强制性的；美国法院依据“国际礼让”进行分析，考虑是否优先适用公约。这一判决，使得美国法院可以自己决定适用或不适用公约，“无疑使海牙取证公约所建立起来的域外取证制度收到了严重打击”。[5]失去了海牙公约这一平台，将更加看不到国际域外取证的合作前景。
　　可见，要想建立更为完善有效的域外取证制度，就必须坚持国家主权平等、实现互惠互利。事实上，在某些平等互利原则贯彻得很好的地区，域外取证制度的发展还是十分迅速的。如，1997年加入《海牙取证公约》的南非，其《外国法院证据法》规定了在南