2018法外程序:我国司法改革的盲点与误区——兼评刑事普通程序简易审

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　　      　　「关键词」法外程序法内程序司法改革
　　万毅（以下简称“万”）：整个二十世纪的历史，对于中国来说，就是不断探索现代化发展路径、致力寻求国家现代化的历史。从制度建设的角度说，实现现代化就是要建立与现代文化、观念相适应的政治和经济制度。从历史的经验来看，市民社会的法治化是国家现代化的基础和前提。因此，建构一个公正、高效的现代司法制度是实现国家现代化发展的当务之急。中国自八十年中期启动司法改革以来已经历时十年，其间颇多制度和技术上的创新与变革。然而，由于改革的自发性和分散性，整个司法改革进程缺乏统一的规划与布局。在实践中，司法机关更多地是针对一些较为突出的具体制度设计上的瑕疵和不足展开零敲碎打式的矫正和修补。但是，这种“逐点”式改革的弊端也是显而易见的，由于缺乏全局性的目标指引和统筹性的制度安排，改革往往演变为“拆东墙补西墙”式的无奈举措。例如本来是作为遏制司法腐败的对策出台的错案追究制和人大个案监督制，却由于本身违背司法法理而在一定程度上对法院的司法独立构成严重威胁。近来，最高人民检察院又开始在一些地方试行刑事案件普通程序简易审，并准备在全国检察系统推广。对此，实务界和理论界传来一片叫好声，一般观点均认为这是实现诉讼经济、提高刑事司法效率的重要举措。然而，不可忽视的是，在我国目前侦查程序缺乏司法审查机制，律师无法同步介入，尤其是犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权的背景下，被告人口供的真实性往往难以保证，那么这种以被告人的有罪供述作为程序启动前提的普通程序简易审，能否保证案件审理的公正性，殊值质疑。这样，本为提高司法效率而出台的改革措施，反过来却可能伤及司法公正——这一司法改革的宏观目标。这一现象充分反映了我国目前司法改革理性严重不足的真实状况。 代写论文 http://

　　谢佑平（以下简称“谢”）：的确，司法改革的理性不足是我国当前司法改革的一个盲点和误区，这已经成为制约我国司法改革进程的重要因素。我国司法改革缺乏理性，不仅体现在改革目标之间的相互冲突，而且表现在改革者对改革的制度和文化背景缺乏清晰、深刻的体认，从而导致出台的改革措施与现实司法背景之间之中始终存在着某种尴尬与间离，难以真正契合。在这方面，普通程序简易审的出台，是一个典型的例证。检察机关出台普通程序简易审的根本动机在于解决困扰实践已久的司法效率问题，希望以此作为改革的突破口，全面提高刑事司法的效率。然而，抛开感性的改革热情，理性地审视，检察机关以普通程序简易审作为提高司法效率的突破口，只能说明改革者对实践中司法效率低下的真正原因缺乏清醒的认识。
　　万：愿闻其祥。
　　谢：首先，改革不能脱离一国的司法传统和环境而进行。从司法制度背景上看，我国是一个职权主义诉讼传统深厚的国家，职权主义诉讼模式本身是一种注重犯罪惩罚与控制、强调诉讼效率的诉讼构造，可以说，较之“牙科手术式”的英美当事人主义诉讼模式，大陆职权主义诉讼模式的结构优势恰恰就是线条流畅、诉讼高效率。在这一点上，深受职权主义诉讼影响的我国刑事讼制度表现得尤为突出，侦查阶段不赋予犯罪嫌疑人沉默权、回避律师同步介入、强调公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责、互相配合流水线作业等等，诸多制度设计都是围绕如何从快打击犯罪而进行的，惩罚和控制犯罪长期以来一直是我国刑事司法的首选目标，甚至可以说，我国的刑事诉讼在一定程度上是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的权利保障来换取诉讼的高效率的。因此，我国的刑事诉讼模式应当是一种具有较高诉讼效率的诉讼架构，只要我国刑事诉讼法规定的普通程序能够得到切实遵行，完全可以保证刑事诉讼的高效率，根本没有必要搞普通程序简易审这种不伦不类的改革。  http://
　　万：既然我国的刑事诉讼模式本身就是一种高效率的程序架构，那么在实践中为什么又会存在大量案件久拖不决、费时费力的突出问题呢？
　　谢：这是因为我国当前的整体法治环境不良，法律的权威，尤其是程序法的权威未能得到塑立，程序法的独立价值和程序的自治性得不到应有的尊重和维护，从而导致在刑事诉讼法规定的法定程序之外实际上还存在着诸多影响诉讼程序进行的“法外程序”。在司法实践中，造成诉讼迟延的真正原因就是大量“法外程序”的存在。由于这些“法外程序”大规模侵入刑事案件的侦查、起诉和审判过程，造成了案件程序的大量增加和愈益繁琐，直接导致司法效率的降低。
　　万：“法内程序”与“法外程序”，这一理论区分和界定颇有新意。应当说，作为一种中性指涉，程序是指按照一定的顺序、方式和手续作出决定，程序本身无所谓合法与非法与否，“法内程序”与“法外程序”的区分应当说是符合这一认识规律的。这也为我们认识、评价程序提供了新的视角，但对于这一概念，还有一些基本理论问题需要廓清。按照我的理解，“法内程序”当然是指刑事诉讼法所明文规定的程序，也即是法律程序或法定程序，那么“法外程序”呢，其具体的内涵和外延是什么？
　　谢：所谓“法外程序”，是相对于法内程序而言的，它是指刑事诉讼法未予规定，但在诉讼实践中又影响甚至决定着刑事案件的处理结果的手续、步骤等。例如法院内部长期以来实行的合议庭审理的案件须由法院院长、庭长审批的制度，就是一种法外程序，它本身并非由国家基本法——刑事诉讼法所明文规定，而只是法院内部长期以来行政化管理方式的体现，它游离于法律之外，当然也难谓合理，但它实际上介入并影响着刑事案件的处理结果，你能说它不是一种“诉讼程序”吗？显然，这种法外额加的审批程序，将增加案件的流程和审理环节，极大地滞碍诉讼的及时终结，降低案件的审判效率。 论文网 http://
　　万：那么能否对“法外程序”作更为广义的理解呢？因为在我国司法实践中，长期以来存在着一个十分奇怪的现象，就是在立法机关制定的刑事诉讼法典之外，司法机关也自行制发了大量的规范性司法解释文件，如最高人民法院制订的《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》和最高人民检察院制订的《人民检察院刑事诉讼规则》以及公安部制订的《公安机关办理刑事案件程序规定》。这三个司法解释性文件，不仅在形式采用了与刑事诉讼法相同的总则、分则、附则以及篇、章、节、条、款的立法结构方式，而且在表述上也采用了与刑事诉讼法律规范相类似的一般性陈述，这些规范化表述或一般性陈述，在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，具备法律规范的所有特征，与立法在形式上并无二致，可以说是一种“准法律”。这就使得司法解释实际上成为细则化的“二次立法”。在司法实践中，这些“二次立法”对于公、检、法机关办理刑事案件发挥着非常重要甚至是决定性的影响。曾有学者戏言，检察官、法官们可能不知道刑事诉讼法对某一问题的具体规定，但却肯定清楚司法解释对此的相应规定。按照“法内程序”与“法外程序”的区分，司法机关的这些带有“二次立法”性质的司法解释实际上也可以视为是一种“法外程序”。

　　谢：当然。根据国际通行的程序法定原则，国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行