2018传统司法制度价值的一点反思

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　　传统司法制度价值的一点反思  http://
　　　一、引言
　　
　　2006年11月12日，我国著名法律学者贺卫方先生论文联盟http://回到他的母校西南政法大学，在沙坪坝校区岭南厅作了一场题为《中国传统司法制度的当代价值》的精彩讲演。在讲演中，先生指出中国传统司法制度具有德治的传统；司法过程具有反逻辑，非逻辑的色彩；缺少权力间相互制衡和独立于政治权之外理性研究和运用法律的法律人的特征。而具有这样一些特征的传统司法制度恰好与马克斯韦伯所讲的卡迪司法相吻合，但这样的司法制度与现代社会的发展背道而驰、格格不入。基于此，先生得出在当代中国法律变革和司法改革进程中，传统司法制度具有负价值的论断。当然先生的讲演依旧是妙语连珠，风趣幽默，现场掌声不断，讲演效果甚佳，但就讲演内容而言，笔者以为确有值得商榷之处。
　　
　　二、中国传统司法制度不是卡迪司法
　　
　　为了论述的方便，在讨论之前我们先厘清一些概念及其语境问题。德国著名学者马克斯-韦伯站在比较社会学的立场上，对人类历史上各种司法活动和司法现象进行了理念化的抽象和建构，依据法律是否合理化(理性或非理性)与形式化(形式或实质)，将人类历史上不同民族、国家的法律制度构建成4种理念类型：形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法。在韦伯的语境下，形式是指严格按照法律规定，同案同判；实质指依据宗教、政治或伦理道德等法外因素作为裁决标准，审判受案件特殊因素影响，法律具有很大的伸缩性。理性是指裁决案件的依据明确可察，合理合法；非理性则与之相反，裁决诉诸情感或未经反思的传统。韦伯为了表达的方便，使抽象的类型具象化，便用卡迪司法(又称所罗门式审判)来指称他所谓的实质非理性法。具体含义是法官审判时要考量两个维度，一是实质的维度，裁决主要诉诸法律之外的灵魅、情感、宗教、伦理关怀、政治考量以及抽象的社会正义观等法外因素；另一个是非理性的维度，审判不依照法定规则而具有个案裁量和具体权衡的特征。   http://
　　韦伯通过比较上述4种法律理念类型，尤其是通过西方法律的历史对比和西方国家与广大非西方国家法律的横向对比，他认为只有现代西方资本主义发达国家才可能产生他心目中法的理想类型形式理性法，同时也只有这种法才能真正适应并推动现代理性社会的发展，它将不可避免地会取代其它类型的法律而占居世界法律发展的主导地位。
　　由此我们不难看出贺卫方先生的论证逻辑是通过分析中国传统司法制度的三大特征，得出这种司法符合卡迪司法(实质非理性法)的判断，而这与现代理性社会所要求的形式理性法格格不入，因此应当全部否定。进而得出传统司法制度在当代中国法律变革和司法改革进程中具有负价值的论断。
　　撇开中国传统司法制度究竟是不是卡迪司法(实质非理性法)这样一个复杂的学术问题不谈，即便韦伯心目中的形式理性法是现代理性社会的必然趋势，贺先生主张的中国传统司法制度即是卡迪司法的论断也属正确的前提成立，是否就能得出传统司法制度在当代中国法律变革和司法改革进程中具有负价值的论断呢?恐怕仅此得出结论显得过于仓促，而这恰恰又是问题的症结所在。  论文代写 http://

　　笔者以为贺先生的论断值得商榷。西方司法制度是否产生之初就是所谓的形式理性法?如果其也有实质非理性法的发展阶段，又是如何演进到形式理性法的呢?是否就是通过彻底否定其传统司法制度来达到的?演进过程中有没有借鉴吸收其传统的司法制度?中国传统司法制度与西方司法制度有无相同、相似或暗合之处?它在当代中国法律变革和司法改革进程中有没有价值?彻底否定自己民族传统司法制度，只靠引进西方现代司法制度来实现我国司法的现代化和本土化有几分可能性和可行性?贺先生在讲演中没有论述其中任何一个问题就得出论断，笔者认为有失妥当。
　　其实西方司法制度并非自始就是韦伯所讲的形式理性法，翻开历史不难发现西方古代司法制度也处处体现着实质、非理性的特征。神明裁决、宣誓诅咒的裁判方式充斥于氏族社会时期，直至日耳曼法，其中仍保留着某些原始宗教信仰的因素。古希腊古罗马早期法律具有神权法的特征，司法机关托借神的名义进行审判。进入中世纪西方司法实质、非理性的色彩更加突出，横行500年的异端裁判所就是明证。《圣经》、教皇 论文代写 http://