2018证据开示制度的理性思考与实践运作

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　　      　　[内容提要]关于证据开示，法学界的学者们博引旁证，已经从其必要性、可行性等多方面作了大量的理论论证，对于我国证据开示制度的确立和司法尝试，提供了有益的理论导向。近年北京市海淀区人民检察院顺应司法改革的潮流，以法学理论为先导，经充分酝酿筹备，与北京律师协会签定了关于证据开示的协定，并结合一些案件进行了实践。现结合我们实践背景和过程，谈一些对证据开示制度的认识，与学界同仁交流。
　　一、司法改革和检察实践的现实要求——证据开示制度产生的背景
　　自1999年开始，为适应新时期检察实践的要求，海淀区检察院陆续进行了多项改革：起诉工作规范化管理改革解决了办案流程的统一制式和规范操作问题；主诉检察官责任制改革解决了办案过程中承办人的责、权、利问题；普通程序简易化审理改革解决了被告人认罪案件的快速审结问题；普通和简易案件改革解决了繁简案件分开办理的问题；起诉书等法律文书改革解决了新的庭审方式下诉讼文书制作问题。可以讲海淀区检察院的改革力度很大，也取得了很好的绩效。但值得注意的是，上述改革主要是对检察机关内部办案机制的调整，所关涉的部门比较单一，几乎不直接和审判、侦查、辩护机制改革相关联，而且考虑的出发点主要是解决诉讼效率问题；此外这些改革都面临进一步深化的问题，深化的核心是怎样在保证效率的同时确保案件质量、确保诉讼公正。以此为出发点，我们对现有控辩双方的证据开示制度进行了重新考查和估量。考察中我们发现，1996年修订的刑事诉讼法中所规定的控辩双方证据开示规则存在以下几个方面的问题：（1）证据开示主要通过间接途径（法院）来进行；（2）证据开示主要是在提起公诉后进行；（3）证据开示的范围具有较大的模糊性；（4）缺乏对违反证据开示义务的救济性和惩罚性规定。现有证据信息交换制度存在的缺陷，不仅现实地损害着控辩双方互相知悉证据信息的权利，而且也不利于法官居中裁判、控辩双方积极对抗的庭审模式的形成，甚至成了制约诉讼文书书改革、简易程序审改革深化的瓶颈。有鉴于此，为推进司法改革，以促使司法公正和效率双重价值目标的实现，并确保《中华人民共和国刑事诉讼法》的顺利实施，海淀检察院于2000年开始，决定着手进行证据开示的司法尝试。  
　　首先。我们组织人员对证据开示进行专题调研。课题组在充分收集、比较西方诸国证据理论及立法的基础上，结合我国的立法框架和制度环境论证后认为，证据开示制度虽为舶来品，但如果加以适当改造，完全可以在我国现有的制度土壤中扎根结果。以此为基点，制定出了证据开示规则草案，同时，多次召开公诉人、律师、法学专家座谈会，广泛征询对证据开示规则草案的意见。此外，我们还通过个案来检验规则草案实施的可行性。如在办理邢小兰涉嫌合同诈骗一案时进行的证据开示尝试，该案侦查机关以合同诈骗罪将案件移送我院审查起诉，审查中我们发现本案证据不完善，通过二次退补要求侦查机关补充证据，但是均未补到有价值的材料。此间，犯罪嫌疑人的律师，不仅向公诉承办人提出了邢小兰无罪的辩护意见，同时还声称掌握了大量证明邢小兰不构成犯罪的证据材料。在此情况下，我们认为控辩双方有必要对各自掌握的证据信息进行交换。遂决定按照前述规则草案进行证据开示。通过开示，控辩双方对案件证据和定性问题的争议更加明确，公诉人对案件的处理也有了新的看法。在辩方提供了大量证据后，本案最终以不起诉结案，取得了较好实践效果。邢小兰合同诈骗案尝试的成功，进一步增强了我们进行证据开示改革的信心。因此我们通过与北京市律师协会多次磋商，最终与北京律协签定协议，选定的25家律师事务所在更大的范围内进行证据开示的司法探索。  
　　二、维护司法公正，提高诉讼效率——证据开示制度的生命力所在
　　对证据开示制度的初步探索和实践，使我们深刻的认识到证据开示制度的确立，不仅在于其自身对证据制度的贡献，而且对于其他制度的生成，乃至整个诉讼制度的优化和良性运行都有着不可或缺的意义。具体而言，体现在以下方面：
　　（一）证据开示有利于法庭对抗由形式向实质的转化
　　一般认为，现行刑诉法所确立的庭审模式为对抗制，应当说，较之修改前的庭审模式，对抗制本来应为律师参与刑辩提供更为广阔的生存空间。然而，与立法预期形成反差的是，律师刑辩业务却裹足不前，甚至萎缩。一些优秀律师视刑辩为畏途，而退出了这个领域，使庭审刑辩率在有些地方出现下滑趋势。具有讽刺意味的是，伴随庭上对抗不足的，检察官与律师在庭外的对立却在加剧，有些地区的检察机关对律师动辄采取强制措施。据全国律协不完全统计，1995年7月以来，全国发生律师在办理刑事案件过程中被严重侵犯合法权益的事件97起，有100余位律师被立案侦查或拘留。立法设置的对抗制何以在实践中异化为这种非正常的对立呢？难道检察官与律师真的是天然的对头吗？我们认为，问题的根源不在于人，而是在于制度本身存在的缺陷。其中正常的证据信息交换途径不顺畅即是其一。通过正常的法律程序无法获得必要的证据信息，个别律师必然走歪门邪道。有律师自嘲此为“逼良为娼”。此言虽俗，却入木三分的道出了制度弊端对司法实践深刻的负面影响。而证据开示通过敞开证据信息交换的大门，使控辩双方开诚布公的审视案件事实，并交流意见，摒弃背后“较劲”的非常现象，最终引导控辩对抗向着良性发展。  
　　此外，扩大简易程序案件范围，推行普通程序简易审是当前公诉改革的目标之一。而证据开示制度的确立，通过庭前证据信息的充分交换，使控辩双方明确争议焦点，避免了法庭上无谓的枝节纠缠，为简化庭审程序提供了制度前提和支持，因而将会推动庭审程序简化改革实施。
　　（二）证据开示有利于推进不起诉制度的顺畅运行
　　新刑诉法实施以来的实践证明，不起诉制度在我国刑事诉讼中的运行不很顺畅，突出表现之一就是公诉案件的不起诉普遍较低。这一方面不利于犯罪嫌疑人权益的保障。（因为有些案件完全可以作出不起诉决定，最终却提起了公诉。）另一方面也增加了检、法两机关的工作压力。因此在司法界和诉讼法学界改革不起诉的呼声渐起。我们认为，不起诉制度运行不畅的原因固然很多，其中很重要的一个原因与审查起诉阶段犯罪嫌疑人辩护权没有得到充分的行使有关。为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益，新刑诉法将辩护人行使辩护权的时间提前到了审查起诉阶段。而辩护人行使辩护权是以对案件情况的知情权为前提的。如果对案情不能充分的了解，那么，辩护权的行使只能是一句空话。可是按照现有的立法规定，辩护人在检察院对审查起诉过程中，能够查阅的证据信息仅限于诉讼文书和鉴定技术资料。这些有限的信息对于辩护人了解案情并依法为嫌疑人提出辩护意见显然是不够的。如果按照案件事实，存在或有待获取对嫌疑人作出不起诉决定的证据，而辩护人由于不了解全案事实，就不可能及时展开针对性调查并向检察院提出对嫌疑人不起诉的请求。从而使本可不起诉的案件最终被起诉的可能性增加。实践中，有些案件提起公诉后，辩护人通过阅卷、调查、提出被告人不够罪的证据和理由，检察院又没有理由否认辩护人的意见而不得不撤诉的现象时有发生。其实如果能扩大在审查起诉阶段证据开示的范围，控辩双方充分交换意见，及早发