2018试论近亲属拒绝作证权

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　　      　　亲属拒绝作证权属于证人拒绝作证权（英美法系一般称之为特免权或语言特免权）的一种，在英美法系国家及大陆法系国家的诉讼法典中都有明确的规定。我国历史曾经有过的“亲亲得相首匿”制度，同样规定了亲属之间可以相互容隐犯罪，官府对于此等行为（除特定犯罪以外，如谋反、谋判、谋大逆等）也不予以追究。但是我国现行诉讼法中并没有对证人拒绝作证权的规定。因此，在实践中证人所受的保护十分有限。本文试就近亲属拒绝作证权展开讨论，表明笔者对此问题的看法。中国论文联盟编辑。
　　一、近亲属拒绝作证权的理论及实践
　　（一）近亲属拒绝作证权的概念及理论基础
　　近亲属拒绝作证权是证人拒绝作证权的一种⑴，要了解近亲属的拒绝作证权，则应该先了解“拒绝作证权”。拒绝作证权是指公民在法定情况下，可以享有拒绝充当证人或就某些问题拒绝陈述的权利。诉讼过程中，证据的发现是诉讼正常进行的重要保证。若是承认证人享有拒绝作证的特权，那么司法机关就可能在证据的发现上存在困难，甚至导致诉讼不能正常进行。但是为什么世界大多数国家法律还要赋予证人以拒绝作证权哪？因为在刑事诉讼中，可能要牵扯到许多的社会利益关系，如个人利益与社会利益的冲突、查明事实真相与保护个人隐私的冲突，打击犯罪与保障基本人权的冲突，被害人的利益与证人得利益冲突等等。这些利益冲突导致法律在形式诉讼过程中不得不进行利益的衡量和价值的取舍。近亲属拒绝作证权就是在利益衡量下，采取的一项旨在保护证人利益的诉讼制度。其在劲力保证似诉讼能顺利进行的前提下，加强了对证人的保护，同时推而广之，从整个社会的角度来看，其有助于保护家庭关系、夫妻关系；保护家庭成员的互信及个人的生活安宁不因诉讼而遭到重大破坏。 论文代写 http://
　　美国享有证言特免权的近亲属往往只限于夫妻之间，其传统观点认为夫妻之间有互相信赖的关系，法律应当保护这种信赖关系，以确保婚姻关系的稳定。因此当配偶一方的证言有可能导致另一方名誉、财产受损害，甚至受到刑事追究的不利情况的，可以援引证言特免权，拒绝作证。可见在英美法系由于法律更加注重保障个人生活的安宁和婚姻家庭的安定，宁可牺牲个案的正义，来维护公民的个人权利。因为“假如（夫妻）互相作证，他们将被迫破坏这种互信，同时也意味着法律许可他们破坏这种互信，而这些是舆论所不能容忍的。”⑵在大陆法系的观点与英美法相似，但一般来说，其享有拒绝作证权的主体要比英美法系范围大一些，一般扩及到家庭中的近亲属，因此大陆法系更加注重对家庭关系的保护，维护家庭成员间的信任关系，维系家庭成员间的感情，保护家庭生活的安宁。综上所述，两大法系都认为“对于人类的自由来说，存在着比司法更重要得东西。这其中之一就是特定的人与人之间的关系问题上，人们有不被政府干扰的权利。无论承认这些特权，会给审判带来多大的障碍，这是普通法的选择，显然也是欧洲的选择，并且被整个西方社会普遍接受。为了保护特定得交谈关系――夫妻之间，当事人律师之间，以及忏悔者与神职人员之间――这个代价并不特别大。”⑶ 代写论文 http://
　　我国古代的“亲亲得相首匿”制度也从维护家庭伦理道德的角度允许一定亲属关系范围内的人可以相互容隐犯罪行为，早期的亲属相容隐的思想可以追溯到先秦儒学的礼的学说，《论语●子路》载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”即父子之间相互容隐犯罪才是应该提倡和允许的，否则就会颠倒家庭伦理的基础，而这是封建的宗法制度所不希望看见的。所以《唐律疏义》有云：“子苟有过，父为隐之。则慈也；父苟有过，子为隐之，则孝也。孝慈则忠，忠则直也。”可见我国古代的“亲属相容隐”的制度也是建立在维护家庭关系，伦理关系的基础上的，但是毕竟免不了带有封建法的局限性。与目前各国普遍实行的拒绝作证权制度有差异。
　　1、拒绝作证权是基于个人平等、个人自由、个人权利及个人利益在近代以来一直备受关注的基础上建立起来的，目的是保证个人的利益和权利不受国家权力的干涉，保证公民个人生活的安宁和个性的解放。而亲属相容隐制度是为封建的等级制度服务的，在人与人不平等的基础上建立起来的。如以尊匿卑的处罚比以卑匿尊的处罚要重，看见封建法不允许以卑犯尊。同时其将家庭牢固得凝结为一个整体，强调了家族的重要性和家长权威。可见两者的价值观是不同的。

　　2、制度设计上差别就更大了，比如亲属相容隐的前提是亲属之间有连坐、告奸的义务，现在早已被废除了。亲属相容隐允许人们不去告奸，但是其不禁止证人披露具有特定关系的当事人之间的谈话，而这恰恰是现代拒绝作证权保护的一个重点。亲属相容隐不适用于所有的犯罪，对于严重威胁封建统治的犯罪，是不适用亲属相容隐制度的，而拒绝作证权适用于所有的犯罪。亲属相容隐的目的是在封建法的框架内，保护家庭关系与国家安全，谋求家族利益与国家利益的协调，而拒绝作证权目的是保护个人的利益，谋求个人利益与社会利益的平衡。
　　（二）近亲属拒绝作证权的实践
　　关于近亲属拒绝作证权的规定，大陆法系与英美法系的规定上稍有不同。英美法系中规定的特权主体仅限于夫妻之间，如美国的《1999年统一证据规则》第五条？特免权，规定：配偶之间的秘密交谈和婚内交谈可以不批露，有拒绝作证并阻止配偶作证的特免权。在刑事诉讼中，配偶一方有权拒绝作对对方不利的证言。而大陆法系采用了拒绝作证权的立法模式，如法国《民事诉讼法》第206条规定：“……一方当事人的直系血亲或姻亲或其配偶，即使已经离婚，得拒绝到庭作证。”意大利《刑事诉讼法》第199条[近亲属回避权]第一款及第二款规定：1、被告的近亲属没有义务作证。但是当他们提出控告告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应作证。2、法官应告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利。尤其引起我们注意的是东亚国家虽然绝大多数属于大陆法系，但是由于东亚国家的文化传统与西方文化传统有本质区别，其采用的证人的拒绝作证权与西方相比也有较大的差别，主要体现在享有拒绝作证权的主体的范围上，东亚国家比较注重家庭道德和家族观念，所以其拒绝作证权更加注重对家庭和家族关系的维护。如韩国《刑事诉讼法》第285条［语言特免权］规定：“如果证人的证言可能引起证人或下列的人被提起公诉或被判有罪等有关身心耻辱的事项时，证人可以拒绝提供证言：  http://
　　1、证人的亲族、户主、家族或曾经有过此类关系的人。
　　2、证人的监护人或被证人监护的人。“⑷
　　结合以上的分析，我们可以将英美法系的特免权和大陆法系的拒绝作证权作一番比较，对比两者的不同之处，以期对此问题有更深的了解。笔者从三个方面分析：
　　1、享有拒绝作证权的主体的范围不同
　　大陆法系国家中享有拒绝作证权的主体要广于英美法系，尤其是大陆法系中发展中国家，如爱沙尼亚、巴西等。但享有拒绝作证权的主体最广泛的是东亚国家。这与每个国家的文化传统和家庭观念有着浓重的联系。
　　2、证人是否由拒绝作证的决定权
　　大陆法系规定证人是否行使拒绝作证权，由证人自行选择决定，可以拒绝作证，也可以出庭