2018执行程序中代位执行的运用

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　　      　　为了维护债权人的利益，我国合同法对代位权的行使做了相关规定，从而确立了代位权制度。根据我国合同法第73条的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，这条明确了什么是债权人的代位权，使得债务人怠于行使的到期债权，债权人通过代位权的行使，可更大范围的实现债权，这种代位权的行使，最高人民法院在司法解释中规定提起代位权诉讼要具备以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。合同法中规定的债权人代位权只有以提起诉讼的方式，在诉讼阶段中实现，也就是说，债权人只要符合行使代位权的条件，应当提起诉讼，通过审判程序解决，否则就不能得到代位权的实现，那么在执行阶段债务人对第三人享有到期债权，又该如何解决呢？这就涉及到执行程序中的代位执行问题。
　　最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第61条又进一步规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”。这些规定为执行第三人的到期债权提供了法律依据，从而也确立我国代位执行制度。 论文网 http://
　　在执行案件中，被执行人没有财产可供执行，那么对于被执行人在第三人处的到期债权，可否执行，从民法理论上，债权属于财产权的一种，它具有可转让性和可代位清偿性，因而可作为执行标的。上述法律规定，对债权的执行方法，是基于债权的代位清偿的特点而采取的措施，要求执行中只转让被执行人收取债权的权利，而并不将债权本身转让。到期债权执行，不需要经过诉讼阶段法律文书的确认，而是在执行程序中行使代位执行。
　　代位执行是指在执行程序中，在被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权时，人民法院根据申请执行人或被执行人的申请对该第三人的财产予以执行，以实现债权的行为。代位执行的行使，它旨在通过扩大被执行主体的范围，使被执行人的可供执行财产范围扩大，也就是说增加申请执行人受偿的机会。代位执行权的行使，省去了许多诉讼环节，减少当事人的诉讼成本，同时也提高了申请执行人实现债权的效率，因而代位执行受到当事人的欢迎，在司法实践中被广泛适用。
　　根据《意见》及《规定》代位执行权的行使要符合若干条件：
　　一、在执行程序中才能行使代位执行。这是代位执行适用的前提，在债权人没有以申请执行人身份申请人民法院强制执行生效法律文书程序之前，不能就第三人的到期债权提出代位执行申请。 代写论文 http://

　　二、被执行人不能清偿生效法律文书确认的到期债务。这里指的不能清偿的债务，既包括全部不能清偿的债务，也包括部分不能清偿的债务，而不能片面理解全部债务或部分债务，否则就会导致错误执行，不能使申请执行人的债权得到应有的实现。
　　三、被执行人对第三人享有到期债权。被执行人对本案以外的第三人，也就是非本案当事人有到期享有的债权，这种债权是已到期的，而不是未到期或将要到期的，是否到期则应依照相关法律和证据认定，而这种审查和认定法院不主动行使，而是取决于申请执行人、被执行人和案外第三人的意志。当事人在执行阶段可随时行使代位执行权。
　　四、行使代位执行权的主体只能是申请执行人或被执行人。代位执行权的行使是基于申请执行人或被执行人的申请，而不是由法院依职权主动进行，否则法院就会剥夺申请执行人代位执行权的处分权。以被执行人来说，由于案外第三人拖欠其债务到期不能偿还，使其应对申请执行人履行的债务不能清偿或不能全部清偿，对此被执行人主动行使代位执行权，使其到期债权得到尽快实现，不但履行了对申请执行人的债权，也节省诉讼费用，其合法权益也得到保障。
　　五、第三人在接到履行通知后不表示异议或在规定的异议期限内不答复，法院则视为案外第三人与被执行人的债权债务关系成立，可裁定对其强制执行。对于第三人在规定的异议期限内提出异议的分两种情况：一种是第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，则不属异议范围，对债务部分承认、部分异议的，可以对其承认的部分强制执行；另一种是第三人提出异议内容涉及与被执行人的债权债务关系是否存在，是否合法有效及债权数额的多少，这些则属于实体法的内容，需要通过诉讼程序，确认双方的权利义务关系，在执行阶段法院不宜进行审查。  http://
　　六、代位执行权的行使以生效法律文书确认的债权为限。在执行程序中法院的执行是为实现生效法律文书确认的债权，也就是申请执行人应实现的债权，只要足够实现申请执行的债权，代位执行权就应停止。要防止申请执行人或被执行人利用行使代位执行权实现自己的债权，借用法院执行，超越债权范围进行讨债。
　　适用代位执行，在实践中应当注意以下几个方面：
　　一、代位执行的客体不是有体物，也不是行为，而是被执行人对第三人享有的债权。债务人对第三人享有的债权，即包括金钱债权也包括非金钱债权，即物的交付请求权。本文探讨的是被执行人对第三人享有的债权，即金钱债权的情形。
　　二、代位执行第三人到期债权，不是被执行人的变更或追加，变更被执行人是以新的当事人承担原来被执行人的权利义务，原被执行人已不存在，不再是被执行人主体。追加被执行人是被追加的被执行人与原被执行人共同履行义务，但代位执行第三人到期债权，第三人并不与被执行人共同履行义务，而是单独以其所负债务作为清偿，第三人与申请执行人之间没有直接权利义务关系，它不是被执行人追加或变更的结果，而是申请执行人行使代位权的结果。
　　三、代位执行的法律依据，应以生效法律文书为依据，可作为代位执行依据的包括如下生效法律文书：（1）民事判决书、调解书；（2）具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书；（3）支付令；（4）仲裁裁决书和调解书；（5）具有给付内容的具有强制执行效力的公证债权文书；（6）我国承认或同意的外国仲裁裁决书。 论文代写 http://
　　四、应当充分保障第三人异议的行使。这是任何被执行人主体在未经审判程序确认之前，都应当享有充分、有效的抗辩机会，否则就会导致执行上缺乏正确性。只有在保障第三人权益与维护生效法律文书严肃性的必要性之间权衡之后，才能确认判决效力的扩张性，避免第三人受不当扩张的侵害，基于这方面的考虑，在决定对第三人强制执行之前，需给予第三人抗辩的权利和时间。对第三人异议的审查应采取形式审查，首先异议是否在指定期限内提出，超过指定期限应当视为无效。其次异议是否针对债权债务关系是否存在，是否合法而提出。而针对履行能力、履行方式、