2018侦查目的评论——兼论我国侦查程序改革(下)

8189721

　　      　　三、重塑：新型侦查目的观在我国的建立
　　显然，我国的侦查目的观缺乏一个较为清晰的定位。由于侦查目的是缔造侦查程序的前提和指导，侦查目的观的混淆必然带来侦查程序的结构紊乱。我国侦查程序的结构之所以在96年刑事诉讼法修改后并没有得到明显的改良，尤其是与起诉程序和审判程序的改革比较起来显得相对滞后，甚至因此引发侦查程序与起诉和审判程序之间的机制冲突或硬冲突，究其原由应该说是与我们在侦查目的观上的混乱认识是密切相关的。96年刑事诉讼法修改迄今已逾5年，新法中的一些遗留问题已经在实践运作中充分暴露出来，尤其是侦查程序中的问题已经引起学者和立法者的高度关注，如果说96年刑诉法的改革重点是庭审程序和起诉程序，那么侦查程序就是下一轮刑事司法改革的重中之重，因为人们已经认识到，缺乏了侦查程序的配套改革，起诉程序和审判程序的改革效果将大打折扣，甚至成为空中楼阁。但是，改革侦查程序，首先必须转变我们的侦查目的观，侦查程序的结构性调整依赖于侦查目的观的全面转型。
　　从一般法理上说，对先进国家法律制度的借鉴、移植是后发展国家实现法制现代化的基本路径。然而，跨文化的法律移植却面临着诸多难题，难有成功的先例，这是因为，制度本身是文化的产物，任何一项制度的有效运作，都离不开孕育其生成、发展的社会、文化基础，将一项法律制度从一国移植到另一国，如果不注意对该项制度生存的外部环境和内在机理的斟酌、考量，将不免产生“南橘北枳”的效应。在这方面，国外已为我们积累了可资借鉴的经验、教训。本世纪以来，随着英美法与大陆法两大法系之间接近、融合趋势的加强，两大法系的国家之间开始相互学习、借鉴。其中，尤为引人注目的是，大陆法国家为改善本国的人权保障状况，而试图引进英美对抗式程序要素的努力。例如德国刑事诉讼法典第239条，就是模仿英美法中交叉询问制度而设立的，该条款规定可以采用英美模式，以当事人辩论制实施庭审程序，允许双方当事人的律师而不是法院，在双方同意的情况下，对证人进行主询问与交叉询问。然而，出乎立法者意料的是，这一条款自设立以来，几乎没有当事人运用过，变成了一条死规矩。[18]其中的原因分析起来也至为简单，因为交叉询问制度虽然是一项技术性规则，但仍然是以英美国家内生的对抗制精神和文化为基础的，[1]在德国这个强调权威而缺乏对抗制精神和文化的国度，不具备使其生根、运行的社会土壤。对此，立法者只能感叹跨文化法律移植的艰难性，必须三思而后行。实际上，这一经验并非为德国所独有，它对所有面临跨文化法律移植的国家而言具有普遍意义，我国作为一个法制现代化进程中的后进国家，在面临法制现代化的课题时，也选择了制度移植的发展路径，试图在借鉴、移植法治国家先进法律制度的基础上构建起自己的法律制度体系。但是，法律移植要想取得成功，必须具备以下两项条件：第一，选择移植的对象即其他国家的法律制度应当具有合理性、先进性，应当代表法律制度发展的世界性趋势，这是跨文化法律移植的内在条件；第二，被移植的法律制度应当与移植国现成的法律体系深度契合，不会产生机制上的硬冲突或观念上的软冲突，这是制度移植的外在条件。虽然从诉讼文化分类的角度说，侦查目的观本质上属于观念性诉讼文化，而不属于制度性诉讼文化，因此本身属于不可移植的部分，但是由于观念性诉讼文化和制度性诉讼文化之间的互动性，我们通过对相关诉讼制度的移植，同样可以型塑与之相适应的诉讼观念，侦查目的观亦是如此，侦查目的观的实质就是侦查与起诉、审判的关系问题，它是通过一些列具体制度设计加以体现的，侦查目的观的借鉴、移植是完全可以通过对具体制度的移植来实现的，因此，侦查目的观的借鉴、移植是可能的、可行的。 代写论文 http://
　　侦查目的观的借鉴、移植必须遵循制度移植的一般原理进行。首先，从制度移植的内在条件考察，英美法国家的侦查目的观应当成为选择移植的对象。比较英美法国家的侦查目的观和大陆法国家的侦查目的观，以公诉准备观为基础、倾向于独立目的观的英美法国家，更加看重对犯罪嫌疑人的人权保障，因此可以称之为权利保障型目的观，而大陆法国家的侦查目的观更为重视对犯罪的惩罚，因此可以称之为犯罪惩罚型目的观。从两种观念模型的客观效果来看，大陆法国家的犯罪惩罚型目的观更有利于打击犯罪、控制犯罪；而英美法国家的权利保障型目的观更有利于保障和维护犯罪嫌疑人的人权，顺应了刑事诉讼制度发展的世界性趋势，应当说是一种更为先进、合理的侦查目的观，尤其是在我国当前犯罪惩罚型目的观导致侦查程序的人权保障功能严重受限的语境下，通过借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观，在一定程度上可以“中和”犯罪惩罚型目的观所带来的、在嫌疑人人权保障方面的不良后果。因此，在选择移植对象时，英美法国家的权利保障型目的观应当成为我们目前的首选。其次，从制度移植的外在条件考量，我国现行刑事诉讼制度的整体特征决定了只有引进英美法国家的权利保障型目的观才不致引发机制上的硬冲突或观念上的软冲突。法律制度移植的原理要求所移植的法律制度必须与本国现行法律体系相契合，就诉讼领域而言，关键是要求被移植的诉讼制度不能与现行诉讼模式产生机制上的硬冲突和观念上的软冲突。与特定的司法传统和诉讼制度相联系，大陆法国家的犯罪惩罚型目的观与大陆职权主义诉讼存在着内生关系，它是大陆职权主义诉讼的特定产物，也带有职权主义诉讼的深刻烙痕；而英美法国家的权利保障型目的观则是当事人主义诉讼的产物，与对抗制诉讼观念和制度有着内在的一致性。我国在移植侦查目的观时必须充分关注这一相关性。从我国现行刑事诉讼制度的特征考察，由于96年刑事诉讼法修改时，在起诉程序和审判程序中大量引进了英美当事人主义诉讼的对抗制因素，因此，我国现行刑事诉讼制度带有较强的对抗制色彩。在这样的背景下，我们主张借鉴英美当事人主义诉讼的权利保障型侦查目的观，只能这样才不致引发侦查程序与起诉和审判程序在机制上的硬冲突，  
　　但是，法律制度移植的原则应当是“以我为主、为我所用”，即走一条创造性制度移植的道路。借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观，只是侦查目的观重构的一部分工作，更重要的是在借鉴、移植的基础上，结合自身的经验，构建一种新型侦查目的观。英美当事人主义诉讼的权利保障型目的观虽然有利于保障嫌疑人的人权，但在一定程度上却是以降低侦查程序的犯罪追究能力为代价的，不利于打击和惩罚犯罪，这突出表现在英美法国家的刑事侦查程序的独立性较强，检察官对侦查程序的控制能力较低，英美国家的检警关系较之大陆法国家相对松散化，检察官一般情况下不介入侦查，也不能直接指挥、命令警察进行侦查。由于检警一体化程度较低，不能顺利形成打击犯罪的合力，导致侦查程序犯罪追究能力的降低。因此，我们在宏观上借鉴、移植英美法国家的权利保障型目的观的前提下，不能对其弊端也一并移植，而应注意通过新制度的创设来从技术上有效地抑制其弊端的出现，“必须寻找一种制度，它既可以承认侦查程序的独立性，同时不会造成侦查机关增加权限、压制犯罪嫌疑人当事人的特性。”[19]
　　具体而言，一方面，首先应当强调侦查程序在目的上的相对独立性。倡导侦查程序的目的并非仅仅为公诉作准备，而是为了查证嫌疑人犯罪嫌疑的有无，以