2018萨维尼与历史法学派（主讲内容）

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　　      　　时间：2003年4月4日晚7：30
　　地点：四川大学红瓦宾馆三楼会议厅
　　（本文系现场录音整理稿，未经作者核对，如有不适之处敬请见谅。）
　　我今天报告的题目叫“萨维尼与历史法学派”。我这个报告主要是建立在我两篇文章的基础上，第一篇文章发表在北大出的《私法》第四卷上，另外一篇文章发表在《清华法学》第二卷关于萨维尼的历史法学专题研究之中。实际上我这个报告的题目应该叫“萨维尼的历史与政治”，或者叫“萨维尼的历史主义与反历史主义”。我所讨论的主题就是在萨维尼身上存在着两种截然相反的倾向，第一种是历史主义的倾向，第二种是反历史主义的倾向。这篇文章主要解释为什么在萨维尼这个伟大的法学家身上会同时存在这两种不同的理论倾向。
　　报告主要分这么几部分：首先给大家讲一下历史法学派的简单理论。在法理学中，历史法学派和法社会学派还有自然法学派，构成法理学的三大灵魂，但是在中国法学界对历史法学派的研究一直是比较少的。我们一提到历史法学派，一般就知道萨维尼。但是对萨维尼我们了解也比较少，因为萨维尼的著作主要是用德文写的，而且是比较古的德语，就是学花体字的德语，中国目前翻译了就他的一本，就是民法律系中的国际私法那一部分，其他都没翻译过来。历史法学派的理论体系，据我们研究，它的先驱是维科，在他的《新科学》中，维科认为，人类为什么会联系在一起，就是制度和法律的存在，是法律和制度把人们联系在一起。而且更关键的是，人会自然或不自然他保存对制度和法律的记忆，法律和制度通过一代一代人自然而然就流传下来了。另外一种表达了历史法学派核心观点的人就是孟德斯鸠。在《论法的精神》中，他专门有一段是讨论法律与习惯的。在这一章里，孟德斯鸠举了一个例子：立法者有义务遵守一个民族的习惯，立法者不能改变习惯，只能诱导人们改变它。如果一个地方的妇女比较奢侈，法律也不能强求这些妇女变得节约起来，因为这样可能会丧失一个民族的活力。我们知道在孟德斯鸠的法律观里面，法律由很多因素决定，主要是气候因素，其他的传统因素也影响了法律。在很大程度上，《论法的精神》就是历史法学派与法社会学的一本著作。真正为历史法学派赢得一个学派的声名的是萨维尼。但我觉得国内目前对萨维尼的研究基本是过于夸大了他的地位。在萨维尼之前，在当时的德国，关于法学的研究分成两派，一派就是运用哲学的方法研究法律，代表人物蒂堡，1814年与萨维尼有很著名的争论，是关于德国民法典。另外一派就是所谓用历史的方法研究法律，最大的代表人物就是萨维尼。但是在萨维尼之前，在法律方面已经出现了历史法学派的苗子，比如像艾杰霍思，之后还有胡果。真正为历史法学派赢得地位的人，实际是胡果。学过民法的人都知道，中国民法界流行的一句话就是“胡果第一次创造了法律行为这一概念”。根据我对德文文献的梳理，第一次发现这一概念的也不是胡果，而是胡果的学生叫海瑟。但是胡果的影响非常大，所以萨维尼本人对他也非常崇拜。另外一个就是艾杰霍恩，他写了《德国的法律和制度的历史》这本书，它直接影响了萨维尼，萨维尼写信称赞艾杰霍恩。历史法学派的影响始于1814年，当时法国制定了法国民法典，而德国还四分五裂。德国的一些学者就主张比照法国，依据治安法的一些原理制定一部德国民法典。这一派的最有名的代表就是蒂堡，他当时写了一篇文章《论德国制定一部统一民法典的必要性》。萨维尼看了这篇文章，在两个星期内写了一篇论战的小册子，叫《论立法和法理学在当代的使命》，这本书已从英文翻译过来。蒂堡在萨文章出来以后没有反扑。后来萨维尼的门生用了一些对蒂堡不恭敬的用语，蒂堡非常生气，写了一篇文章《所谓的历史法学派与非历史法学派》为自己进行了辩解，在他看来，萨维尼完全误解了他。他本人并不反对用历史的方法来研究法律。1815年，在萨维尼办的《法律史杂志》上，萨写到，他之所以采取历史主义的方法，是因为他觉得历史主义的方法在当时德国完全是被忽略的，所以他提醒人们注意而已。由此，这一争议告一段落。历史法学派在萨维尼之后的发展有一个非常奇怪的变化。萨有一个弟子在民法学界非常有名，叫普赫塔。到他手里，历史法学派完全走向了它的反面，就是我们今天所说的概念法学。历史法学派后来在英美，对比如像英国著名的法律史学家梅特莱影响很大。梅特莱主要是受了希尔克的影响，我们在看英国法律史的时候，包括梅特莱写的《论一人团体》（corporationsole）直接揭示的是希尔克的观点。我们知道关于法人的本质在民法中有三种学说，这三种学说由当时德国最有名的三个法学家提出来。耶林提出了否认说，萨维尼提出法人的拟制说，希尔克提出了法人的实在说。梅特莱完全叙述了希尔克的观点。历史法学派对英美法影响最大的一本书是梅因的《古代法》，它的观点基本是历史法学派的观点，它的任务和历史法学派一样，主要是反对当时流行的社会契约论的国家观念和法律观念。历史法学派对霍姆斯的影响也比较大，霍在普通法里有一句名言：要了解法律是什么就必须知道法律过去是什么以及法律将来可能是什么。从这一点来看，历史法学派对英美法有很大的影响。我在后面的报告中还将提到，真正能代表历史法学派观点的恰恰是英美法的发展思路，而德国法的发展方向完全违背了历史法学派的初衷。  http://
　　第二点我跟大家谈一下历史法学派的两个核心观点。第一个就是历史主义。在学术史或思想史上，存在着两种历史主义，这两种历史主义都是从德国过来的。一是历史决定论的历史主义，我们都知道在西方很多人把马克思的观点认为是历史决定论的；第二个历史主义是我们通常意义上所理解的历史相对主义，指历史没有一个终极的目的，历史不必然朝着某一个特定的方向前进，它的发展是多线条的。第一种历史主义这个词，在英语世界里是卡尔波普在他的《历史主义的贫困》与《开放社会及其敌人》这两本书中提出的，以前关于历史主义都是同一个词。这两种历史主义的区别我简单讲一下。历史决定论这种论调最早来自于基督教。“神恩”和“天意”是基督教历史哲学的核心观点。我们说神恩就是上帝的恩典，尤其是耶稣钉上十字架这个重大事件以后，也就是人类和上帝达成了和解，那么神的恩典就降临在每个人头上。另外一个观点是，在基督教看来，人类历史就是上帝已经写好的一个剧本，它无论怎么变化都逃不过上帝这个剧本，人类历史完全受上帝意志的支配。后来，这种历史主义的观点直接影响到了黑格尔、康德。康德《论永久和平》、《评霍尔德的历史观念》、《论世界公理》这些书里都涉及了这么一个观点。在康德的观念里，天意被取代为自然；在黑格尔的哲学框架体系里，天意又被取代为绝对精神；在马克思主义里面，天意就成了谁也说不清楚的东西，反正人类历史就是不断地经过这么几个阶段向着共产主义变化的一个过程。在这种历史主义里面，它假设历史有一个终极目的，这是历史主义的核心。萨维尼他们的历史主义与这种历史主义是不同的，完全颠覆了历史决定论的观点。国内有些人比如像清华的徐大任老师翻译了萨维尼的部分东西，他自己现在做的很多东西也跟历史法学派的思想有关，我个人觉得他把萨维尼抬到一个过于高的位置。他甚至把萨维尼与蒂堡的论战文章和马克思、恩格斯的《共产党宣言》对比。根据我的考证，萨维尼的所有观点和基本假