2018萨维尼与历史法学派（点评提问）

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　　      　　点评：（四川大学法学院诉讼法博士生周洪波）
　　（本文系现场录音整理稿，未经作者核对，如有不适之处敬请见谅。）
　　我们这个讲座有几个缺陷：一个是没有看谢博士的文章，短短的时间不可能承载他几万字的论文想要表达的东西；还有就是讲座面对我们大多数人，只能是浅表的交流，不可能是深入的，失去了特殊性，是普遍的一种交流。我们很多人带着激动的心情、想要有很多收获的心情来听讲座，但听了肯定也比较失望。可能感觉谢博士表达了历史的故事、历史的事实，但你们听到的和谢博士想说的东西距离比较大。
　　我听这个讲座的感受，我想从三个方面来谈：第一个，谢博士这个讲座说了些什么；第二个层次，他想说些什么；第三个层次，支持他说话的可能性，他为什么说这些话，即知识的条件是什么。我们很多同学，尤其是本科生，接受法律教育层次比较低，听的更多的就是“他说了些什么”。我们谢博士说了很多法律之外的问题，对我们这种法律专业人才，接触法律专业技术，也许觉得没有太大收获。这些之外的东西与法律有什么关联呢？书里就简单阐述了历史法学派在德国的产生和在西方的发展，这样的历史事实对我们有什么意义，我们带着这样的问题去思考它。第一个层次我不谈太多，大家想知道谢博士说了些什么，直接看他论文就可以了。我主要讲一下第二和第三个层次。 论文代写 http://
　　第二个层次，他想表达什么东西。我们对法、法律现象，包括对法律的认识，不能孤立来看待。关于法律的思考和理论为什么呈现这样一种状态，我们往往就局限于法律而论法律。我们特别缺乏一种知识背景的考察。谢博士谈了很多，有浪漫主义、民族主义、国家主义、后解构主义，等等。这都是历史法学知识的可能性、辨证的基础。在目前来讲，这个讲座对我们的意义，就是表达一种法律知识的背景因素是什么。从我们目前所接触的主流法学知识传统来讲，更多是西方启蒙以后的主流文化，就是说所有的法律都是按照一种共同的人性、权利、平等、自由这些观念，依据理性建构的一种法律知识。我们的法律知识就没有必要提克服社会情景、历史条件，我们就是按照康德主义、启蒙思想建立的一种抽象的法律概念，语言学等跟我们的法律都没有关系。按照理性建立起来的法律知识、法律模式，根据我们二十来年法治化的推进，中国难以有效地消化西方这些东西，在中国法治改革中本身就表明了很强的社会情景性、历史性、语境性。按照主流法学文化，依据抽象的法律概念建立的法律体系无法理解中国法治进行的过程性。它可能对我们理解一个目标有意义，但我们如何理解这个过程？苏力说中国法治特别需要一个时间，在时间中我们怎样理解法律现象。谢博士想表达的就是支持社会学的立场来看待法律问题。结合其中具体的几个例子来看：比如，历史法学派在德国，萨维尼的学生很快就背离了这种传统，变成了唯现代论，历史感、社会特殊性、最后变成了概念法学。如果从法律社会学来讲，包括历史法学这种话语，它本身就基于社会特殊情景，尤其是权力斗争。在我看来，历史法学派的产生基于德国的积极分子在国内的社会处境和在国际上的历史处境。历史法学派是作为对抗现代性话语、对抗法治的普遍主义话语出现的。1814年以前有个重大历史事件就是1806耶拿战争，当时的法国和英国的普遍主义在某种意义上就像现在的美国对伊拉克一样，不是抱着一种所谓的理想追求，实际就是很功利地侵略其他国家、凌辱其他民族。现实中需要提出一种话语来对抗普遍主义话语。对抗有它的情景变化，是作为政治性话语出现的。随着后来政治性条件的消失，这种话语就没有存在的可能性了。还有一个例子，民族由文化概念最后转为实体概念，从当时的特殊性来讲，跟民族国家的不断强大有关，这样一种历史法学观念、文化观念就被国家主义偷借了，挖了墙角。用福柯的话来讲，知识产生跟权力争斗的关联是很紧密的。我们要明白，研究法律，妥当理解法律问题，我们要更多关注很多法律之外的东西。 论文网 http://

　　第三个层次，谢博士作这个讲座陈述历史性，肯定有他的问题意识，这跟我刚才讲的第二个层次有关联。想借重新去理解西方的法律知识，来妥当理解我们中国自己的东西。去理解历史在某种意义上就是为了理解我们当前，理解我们的未来。对我们有益的更多的就是第二个和第三个层面。另外就是对我们的认识论、我们所借助的传统法律知识工具的反思。如果没有第二个、第三个层次，尤其是第三个层次，那么看待法律问题你是用什么工具去看待的，用什么理论去看待的，你就始终不可能超越你所阅读的对象。康德说，如果不首先探讨认识的能力和信息，就去认识我们的世界和性质的话，那么就像是飞鸟要超过自己的影子，那是永远不可能的。
　　这里我想作个拓展性思考，就是历史法学这样一种话语、意识形态在我们中国可不可能，中国有没有这种历史意识？实际上我们也不能抱着发现真理的观点去发现历史的这种状况。如果我们从知识社会学的角度来考察的话，在某种意义上，在目前我们都没有历史法学话语产生的一种社会条件。虽然我们了解萨维尼历史法学这种知识传统，但是我们没有这种话语产生的条件，为什么？一方面，当然我们中国没有历史意识。黑格尔说，中国是没有历史的国家。但西方的历史很早，按照博尔曼的说法，可以追溯到基督教，“最后审判”中间有着时间变迁观念在里面。我想更重要的原因是我们现实中各种派别、各种权力斗争的结构。在清末到民国，到共产党，为什么没产生历史法学，中国需要一种什么话语来树立自己的正当性？一种知识话语都是为了寻找一种正当性、权力的一种基础。我们当初，国民党借助的是现代话语，反传统社会；共产党作为最终历史胜利者，他既反传统，不可能借用历史话语（国民党也不可能借用历史话语），另外共产党也要反现代化，反国民党。这样才能理解他为什么借用了马克思主义话语，因为马克思主义本身是反现代化的。我们反对西方、反对现代化不能从历史那块儿去寻找，我们必须要打倒传统，树立我们的正当性，这是一个比较复杂的话题。  
　　这就是我的一个简单评述。我想表明的就是，我们听讲座不是想听作者说了些什么，更关键的是为什么他这样说，他的知识背景、理论工具是什么。
　　提问：
　　1、（问题欠奉）
　　答答：这个问题是个大问题。从事法律这行的人对于较大的问题要研究怎么通过法学这门技术把它转化为现实的一个东西。从民法领域来讲，中国制定了合同法、证券法等，它很大程度上是调整城市生活的，它跟农村生活，尤其是知识产权法跟农村生活没什么关系。法学界公认中国建国以来执行最好的法律是婚姻法。因为大部分人不出意外都会结婚，都会涉及到这个法律，20、22岁也比较符合人的生理规律。西方的法为什么制定得那么好，就是以前就存在习惯，立法只是确认一下。普适的东西有没有？今天法律的普适应主要还是体现在农村。中国有那么广大的农村，也有习惯这些东西。中国农村土地权利是多出来的权利，我们法学界目前的争议就是我们应该把它搞成一种物权还是债权，这是典型的概念法学的思维。英美财产法完全不是这么处理的。我们法学界一直认为应当归入物权保护，因为物权效力强，有利于保护农民的利益。实际上也不一定要搞成物权。经济学现