2018背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察

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　　      　　背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察
　　-兼论中国引入辩诉交易制度的三重障碍
　　万毅（以下简称“万”）：自从二十世纪八十年代中期，中国启动司法体制改革以来，对现行司法制度的各种改革建议，就成为了法律理论研究和实践活动的中心话语。由于在法制现代化进程中，西方作为先行者积累了更多的经验、教训，建立起了一套已经证明行之有效的现代型司法制度框架，因此，努力向西方法治国家学习，借鉴、移植其先进的制度设计，就成为改造我国现行封闭、保守的司法制度的基本路径。从最早借鉴英美当事人主义诉讼对抗制因素改造我国超职权主义庭审制度，一直到最近引进罪状认否程序实行刑事普通程序简易审，我们都可以发见这种通过制度移植改造本国法制环境的努力。但是，一种中心话语的出现，同时也可能形成一种“话语霸权”，一种刚性的知识体制。在这种知识体制中，某些知识或话语先验地被认为是正确的、真理性的，而与之相悖的知识或话语系统则被定性为是错误的、异端的，并将受到这种知识体制的排斥甚至打压，不同背景的知识系统之间缺乏对话、交流的渠道，从而妨碍到意见交流机制的形成。我国的司法体制改革现在就正在成为一种中心话语，一种知识体制，而制度移植就是其先行的主题词。在这样的知识体制下，似乎我国现行的所有司法制度都应当加以改造，而唯一正确的改革方式就是大量复制国外先进的制度设计。在这里，我并不是反对司法改革，也赞同对国外先进制度进行借鉴、移植。问题是，这种制度移植是不是不加选择的、可以无条件或者说无成本地进行的，换句话说，国外先进的制度设计是不是一定适合中国，在国外运行良好的制度是不是在中国也一样能运行良好。对此，我是持怀疑态度的，因为，从某种意义上说，制度本身是文化的产物。一项制度自有孕育其生长、发育的社会、文化环境，正是不同的社会、文化环境塑造了一项制度独特的内在运作机理，并通过外部环境的预设积极支撑着该制度的运行。制度与社会、文化背景之间的这种高度相关性和互赖性，使得我们在进行制度移植时，必须谨慎，必须注意对制度内在机理和外在环境的斟酌、考量，否则就极有可能造成“南桔北枳”的异化效应或者说“排异”反应，严重的甚至可能导致“南辕北辙”。最近，基于提高司法效率的现实压力，中国司法机关开始考虑在我国引进美国的“辩诉交易”制度。但是，对此，我始终存有一丝担心，主要是顾虑到中美两国在社会文化背景上的较大差异，可能影响到辩诉交易制度在中国现有法制环境下的有效运作。在此，希望通过与谢老师的对话，廓清一些认识。  
　　谢佑平（以下简称“谢”）：的确，法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。从世界各国的经验来看，成功的跨文化法律移植的范例并不多，倒是有诸多失败的教训引以为鉴。例如，大陆法国家的陪审制主要是向英国学习的产物，但是，由于陪审制在上千年的发展历史上已经与英国独特的人文、社会环境融合在了一起，从控辩双方主导陪审团的选拔、组成，到庭审中陪审团审理事实而法官适用法律的权限划分，都深深地烙上了分权、对抗等英美司法理念的印迹。制度可以照搬，但支撑制度运行的内在文化精神却不能复制。因此，陪审制在大陆法国家的运行状况一直不甚理想，几经反复，现在可以说已经名存实亡。就辩诉交易制度而言，虽然只是一项技术性制度，但它仍然是以西方法治国家尤其是美国本土独特的人文环境为背景的，一旦离开这一知识传统和人文背景，辩诉交易制度的实施效果就难以得到保证。
　　一、因何而生：辩诉交易制度生成的内在机理
　　万：能否具体谈一谈是哪些文化和社会传统影响着辩诉交易制度的实施效果呢？
　　谢：这首先应当从辩诉交易制度生成的内在机理谈起。从发生学的角度说，辩诉交易制度的产生不是偶然的，它实质上是为克服英美当事人诉讼过分对抗化的结构缺陷而出现的，这就决定了辩诉交易与对抗制诉讼之间的某种内生关系。辩诉交易，从语义上分析，指的就是一种“合同”，在采用辩诉交易的西方国家，它也被视为当事人（检察官和被告人）之间订立的一种待履行的“合同”，是被告人以权利进行交易的契约自由的一种体现。历史地看，合同或者说契约之所以在人类社会中产生，是由于契约所代表的平等、自愿、互利、互约等观念，能够减少交换过程中的不确定性、不安全因素，增加交换的理性和效益，可以说，契约或者说合同就是为克服交易风险、确保交易安全而生的。与此相联系，辩诉交易作为一种合同形式，其产生实质上也是为了克服英美当事人主义诉讼过分对抗化所导致的诉讼高风险。诉讼，因其条件的不充分性和结果的不确定性，而自然成为一种风险机制，任何人在提起诉讼之前，都会对自己承担风险的可能性加以考虑而三思后行。但是，在英美当事人主义诉讼模式下，由于诉讼的过分对抗化和竞技化，诉讼的风险性远远超过了大陆职权主义诉讼国家。这也就是为什么我们在英美国家经常能看到一些出人意料的判决，如著名的美国橄榄球明星辛普森杀人案，“出人意料”证明诉讼的风险系数很高。 论文代写 http://

　　万：看来，都是传统惹的祸。
　　谢：确实如此。在英美法国家，由于历史的原因，沿用了一套与大陆法国家截然不同的普通法制度。在诉讼制度上，与注重发现真实的大陆职权主义诉讼制度不同的是，英美当事人主义诉讼制度起源于决斗，它在很大程度上保留了早期弹劾式诉讼的原始特征，比较注重程序的对抗性以及诉讼的竞技性，强调控辩双方在诉讼中的平等对抗，主导程序的推进，它的指导性理念是通过双方当事人的争斗来发现真实，而作为案件审理者的法官，在诉讼中仅仅是一个中立的仲裁者，他消极听审、居中裁断，不能像大陆职权主义诉讼制度下的法官那样，积极介入证据的收集和调查活动。由于在当事人主义诉讼制度中，法官不能主动收集、调查证据，整个诉讼机制就缺少了一方查明事实的主体，也就缺少了一种查明案情的有效手段，相反，查明案情、发现真实的任务被完全压在了检察官和被告人双方当事人的肩上。这样，在当事人主义诉讼制度中，控、辩双方就面临着远比大陆职权主义诉讼制度中的当事人双方更高的诉讼风险。尤其是控方，由于基于无罪推定原则，他必须承担证明被告人有罪的证明责任，而法律又对检察官规定了严格的证明要求（必须证明到排除合理怀疑的程度），因此，检察官的压力更大。加上在英美国家，历来非常重视对被告人基本人权的保障，设置了沉默权、非法证据排除规则等保护性法则，这些保护法则不但增强了被告人一方的防御能力，同时也极大地限制了检控方的取证能力，使得检控方举证的难度增大，诉讼的风险性也随之增高。加上当事人主义诉讼的对抗式庭审，对双方当事人的诉讼技术要求较高，只要在举证或质证的某个环节稍有不慎，就可能导致本来占优的一方一败涂地，而英美国家律师制度发达，巧舌如簧的辩护律师，在诉讼技术往往也令检控官难于应付。因此，检控官可能耗费了本就有限的司法资源却换来的是一纸无罪判决。这样，检控官基于现实的考虑，就更愿意在庭前终结案件，以规避诉讼的高风险性，哪怕是以交易的形式“出卖”正义，以定罪和量刑上的让步来换取被告人认罪，但至少保证了对罪犯的惩罚，总比冒着风险出庭却一无所获要强。同时，在辩诉交易发源地