2018股东代表诉讼制度的确立和完善

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　　      　　在现代公司法中，股东面对自身利益的损害，可以提起三种诉讼：直接诉讼、群体诉讼和股东代表诉讼。这三种诉讼形态的诉权依据、诉讼程序以及法律救济措施等皆有差异，应当分别构建，独立适用，不可混为一谈。
　　股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。[1]英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年，但英国司法界直到1975年“WallerstEinerV.Moir”[2]一案中才正式将“派生诉讼”（DerivativeAction）一词接纳为法律术语。在该案中，原告股东原本是代表其他股东申请直接诉讼的令状的，但最终被法院作为派生诉讼对待。[3]随后股东代表诉讼在美国得到了大量的应用。大陆法系国家受其影响也逐渐建立了此项制度。日本于1950年修改《商法典》时引进了股东代表诉讼制度，我国台湾《公司法》也仿美日立法例规定了股东的代表诉讼。可以说，股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。
　　与股东代表诉讼制度形成较晚有所不同，直接诉讼是股东寻求司法救济的最早形态。无论何国的公司法均普遍确立此一诉讼形态。所谓股东直接诉讼，是指股东作为公司成员，在其股东权受到侵害时所提起的诉讼。股东权是指基于股东地位而可对公司主张的权利，分为自益权与共益权。股东为自身利益而可单独主张的权利，为股东自益权，如接受股利分配的资产受益权、剩余资产分配权。股东为公司利益兼为自己利益而行使的权利为共益权，如股东会议出席权、表决权、委托投票权、公司帐册、股东会会议记录查阅权、召集股东临时会请求权。 论文网 http://
　　股东代表诉讼与直接诉讼存在着明显的区别：直接诉讼由股东以个人名义提起，没有其他限制；代表诉讼本应由公司提起，因为公司怠于起诉，才由符合法定条件的股东提起。直接诉讼保护的是股东的股东权利，胜诉后，股东的个人权益得到满足；而代表诉讼保护的是公司的权益，胜诉后利益归公司所有，作为原告的股东只能根据公司法和其他股东一起分享公司的权益。
　　法院判断某一诉讼是否属于股东代表诉讼，主要看三个标准：（1）是否能够避免复杂繁多的诉讼之累；（2）是否能够保证所有受害的持股者将按比例从代表诉讼的救济中获益；（3）能否使公司的债权人和优先股股东阻止公司将其资产直接分配给部分持股人。直接诉讼的判断标准是：（1）是否违反了对股东的特定义务（如契约义务），尽管该违反义务行为已明显使公司受损；或者（2）原告股东所受损害是否可与其他股东所受损害相分离。
　　事实上，股东代表诉讼和直接诉讼的适用范围也是有区别的。股东代表诉讼主要适用于：（1）针对董事会未尽到适当的注意；（2）公司管理人员的自我交易行为；（3）要求退回公司给予其高级管理人员的不相称的超额补偿；（4）针对高级管理人员侵夺公司机会的获利。直接诉讼一般适用于：（1）强化持股人的投票权利；（2）要求分取股息和红利；（3）禁止经理采取措施不正当地保护自己；（4）防止压制少数股东；（5）迫使公司允许股东检查其帐簿和记录。  
　　二、股东代表诉讼与代表人诉讼
　　代表人诉讼是群体诉讼制度在我国民事诉讼中的表现形式。代表人诉讼是将具有共同利益关系的多数当事人一方组合起来，将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。
　　股东代表诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，比如：代表人提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当事人的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象。但它们适用于不同的领域：股东代表诉讼适用于公司法领域，在其他诉讼领域，无所谓股东代表诉讼；代表人诉讼则是一个普适性制度，其所适用的领域原则上没有限制。立法上之所以要规定代表人诉讼，是为了避免一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难；而设立股东代表诉讼的原因是在公司该提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护股东的合法权益。代表人诉讼中，代表人代表的是包括本人在内的众多的当事人整体，而股东代表诉讼中代表人代表的是股东所在的公司。因此，在代表人诉讼中，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人，兼有双重身份；在股东代表诉讼中，原告股东仅是当事人，不具有诉讼代理人的身份。正因为代表人诉讼中的代表人具有诉讼代理人的身份，因而其诉讼权利是受限制的，而股东代表诉讼中的原告股东，在没有与被告恶意串通的情况下，可以自由行使诉讼权利。 论文代写 http://
　　可见，股东代表诉讼不属于代表人诉讼的范畴，但如果提起诉讼或参加诉讼的股东人数众多，则股东代表诉讼也可以转化为代表人诉讼。
　　三、股东代表诉权的形成要件
　　股东代表公司提起诉讼，必须要具备一定的条件；对这些条件的司法审查，构成了股东代表诉讼的特有程序。如果条件不具备，法院则应裁定不予受理该诉讼或者在受理后裁定驳回。
　　股东代表诉讼虽然是为了保护股东的利益，但实际上有的股东为了达到个人的非法目的，获得不法利益，也可能滥用此种诉权。为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限、持股数量等方面上进行了限制，这些限制性要求，便构成了股东代表诉权赖以形成的要件。
　　要求之一：同时拥有股份原则。根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，通过诉讼的形式牟取利益。为了避免该原则适用上的僵硬，立法上还应体现两种理论作为补救：一是违法行为继续理论。在此理论下，如果被告的违法行为有一个持续的过程，则即使违法行为已经发生，在行为持续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼。二是法定取得理论。如果股票是依法律的规定而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。 代写论文 http://
　　要求之二：最低限度的持票期间。提起股东代表诉讼的股东，必须是持有该公司股票达到一定期间的股东。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。我国对于持股期间的限制不应该太过严格，可以考虑提起代表诉讼的股东必须从不当行为发生之时起直至代表诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。如果不当行为有持续的过程，那么在持续过程中非恶意地（例如，在受让股票当时，受让者并不知道不当行为的发生）受让股票者可以提起代表诉讼。