2018民事诉讼准备程序研究（之二）

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　　      　　三、国外准备程序有关的几个重要问题
　　以上对英美法系和大陆法系的代表性国家民事诉讼中有关准备程序的概况作了一个简单的介绍，接下来想围绕几个重要问题作进一步的考察。这是一些国外民事诉讼准备程序的设计时和运用中经常碰到的问题；相信对于我国民事诉讼准备程序的重构也极具参考意义。下面想分别考察的有三个方面的问题：体现在准备程序中的正当性与效率性的关系；当事人的准备与法官的介入；准备过程中法官进行调解的问题。
　　1.准备程序中的正当性与效率性
　　1995年于意大利召开的国际民事诉讼法学会上，一位日本学者在对各国报告内容进行的总结中指出，民事诉讼的普遍理想在于实现妥当、公正、迅速、廉价的纠纷解决。（注：小岛武司，上揭，《诉讼法法系之再考察》中的总结报告。）妥当和公正的价值可以大致分别理解为实体的正义与程序的正义。在欧美的法律传统中，实体的正义尽管具有极为重要的价值，却不是可以不择手段、不计成本来追求的目标。实体的正义被理解为在程序正义的制约下力图最大限度地予以实现的价值，这两者结合起来就构成了诉讼的正当性概念。另一方面，迅速和廉价则可以被视为诉讼效率性最主要的内容。正当性和效率性的要求贯穿整个诉讼过程，既能够相互促进、相互补充，又时时可能处于某种相互抵触或矛盾的紧张状态中。对于准备程序的构成与运用来说，正当性与效率性的关系同样是最重要的问题之一。  
　　为了考察准备程序中正当性与效率性的关系问题，首先有必要转换视角、拓宽思路，从第三者进行的一般纠纷解决过程这个角度考虑一下区分准备阶段的必要性。在任何有中立的第三者参加的纠纷解决过程中，只要第三者的作用不仅仅局限于帮助或促进双方当事人交换信息，而是达到了提示自己的解决方案并说服或命令双方当事人接受这种解决方案的程序，则第三者对纠纷状况的把握了解就成为必要。但非当事人的第三者对纠纷情况的认识了解总是一个逐渐的过程，而且这一过程可以依认识逐步深入的程序而呈现出一定的阶段性。尤其是情况比较复杂的纠纷，往往需要一定的时间来整理把握争议的焦点或问题之所在，才能再进一步弄清围绕这些焦点或问题的事实关系。一般的纠纷解决过程中第三者对纠纷情况的了解把握总是呈阶段性，以及这种阶段性常常体现为纠纷焦点或问题的整理和事实关系的查明-这两个特点就给作为纠纷解决过程之一种的民事审判划分准备阶段、设计准备程序提供了一般的事实性基础。从上面介绍的比较法资料可以看到，各国民事诉讼中的准备程序往往意味着审判者对案情进行了解把握的一个特定阶段，而且这个阶段的任务往往被限定于整理争执焦点及确认即将被提交的证据。
　　但是，力图解决纠纷的第三者认识了解纠纷情况的过程一般呈阶段性，且不同阶段的认识内容有所区别这一事实性状态，并不能直接带来在民事诉讼中应该划分准备阶段或设定准备程序这种规范、结构性的要求。因为仅仅从了解把握纠纷状况乃至进一步解决纠纷的效率性这一角度来看，在制度上把纠纷解决的过程结构化，固定为准备与开庭审理等形式性阶段的作法，并不一定比非结构性的、把了解把握纠纷情况的方式方法交给第三者灵活掌握的纠纷解决过程更为有效。以典型的调解过程为例，调解者可以不拘形式地分别或同时询问当事人，随时着手调查有关的事实，而且几乎任何时候都能够尝试说服当事人以达成某种合意。一般而言，这种根据具体情况灵活掌握方式方法的作法比起按照一定程式化的阶段和形式来了解把握案情的形态来说，更容易也能够更快地“吃透案情”。然而，在制度上以获得判决为目标的民事审判中，审判者却被要求必须主要通过开庭审理这种场合或形式来了解把握案情。这一点正是准备程序存在的前提，也是该程序被名之为“准备”的含义所在。应该说，这个规范性的要求并不来自于把握了解案情以至解决纠纷的效率性，而来自于作为判决基础的正当性原理。为了使通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料（至少其主要的部分）必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。（注：“公开”与“对席”两原则之间有所交错。即“公开”既包括对一般人的公开，也包括对当事人的公开。后者在一定意义上可以理解为包含了对席的含义。但德国和日本的宪法都明确规定了保障当事人受到对席审理的权利。即所谓“双方审寻（询）主义”。参见，新堂幸司，《民事诉讼法》，弘文堂，1986年，308—310页；上田彻一郎，《民事诉讼法》，第二版，法学书院，1997年。）换言之，法官把握了解案情的过程在相当的程度上必须按一定的程序要求，于特定的场合或形式下进行。这就是开庭审理。当然，法官完全通过正式的开庭来了解把握案情也并非不可能，但因开庭审理不可能随时随地举行（法官与双方当事人及其代理人的日程都必须一致），这种作法往往会造成审理时间拖得很长，而且有限的开庭时间以及每次开庭之间难以避免的间隔都有可能防碍实现充实的审理。于是，为了使法官真正能够通过有限的开庭审理来取得作为判决基础的主要诉讼资料，在开庭之前或之间作一定的准备就成为必要。所谓准备程序则意味这些准备工作构成了程序上一个特定的阶段，其开始、终结以及实施的样式等都通过法律规定得到了一定程序的制度化。这样看来，准备程序最根本的存在意义，就在于对提高整个了解把握案情过程的效率性和维持通过程序保障而获得的正当性这两个要求之间可能发生的冲突或矛盾进行调整，使开庭不走过场，真正成为时间集中、内容充实的审理过程。于是，提高效率性和维持正当性的关系，就成为准备程序的设计和运作中最基本的问题之一。 论文代写 http://
　　正当性与效率性的关系在准备程序中尽管可能体现在许多方面，但首先涉及到的就是准备程序的形式或实施样式。换言之，这里的中心问题是：以什么样的形式来实施准备，才能够即使审判者不至于在没有充分程序保障的情况下就形成对案情的实体性判断；又保证为开庭做好准备，使开庭时在有限的时间内能够进行充实的审理并及时结案。从上述美国、德国和日本的情况来看，准备程序采取的种种形式都有在这两个要求之间进行调整并力图取得平衡的问题。从这一角度，可以对准备程序采取的形式作以下分类。
　　第一类是主要由当事人及其代理律师从事准备的形式。由于审判者基本不介入这个过程，所以不会有未通过开庭审理就掌握案情、形成先入之见的问题。最极端的例子是美国的陪审审理，作为审判者的陪审只是在开庭以后才接触案情。但即使是法官在trial担任事实审理的案件，80年代以前从pleading的送达诉状、答辩状，一直到发现程序的争点整理、证据收集，都是由当事人自行从事的准备活动。法官只是在发现程序结束、开庭审理之前召开的pretrial－conference上才对当事人准备的结果进行确认。由于法官在pretrial阶段基本上不审查证据，接触不到证据的内容，这就保证了集中进行证据审查的trial阶段作为实体判断形成过程的重要作用。另一方面，德国和日本民事诉讼中书面准备程序以及庭前一般的书面准备也属于主要由当事人从事的准备形式。书面准备程序意味着法官原则上在开庭前并不会见当事人，除了当事人提交的文书中所添付的书证外，也不听取证人