2018刑事证据的形式合法化反思(上)

8326108

　　      　　从一般法理上说，当教义化的传统理论向现代文明进行创造性转换时，思辩理性的那种旧式表达将会逐渐失去它不容质疑的特性，使处于向进化理性过渡的法制文明呈现为多元取向的价值冲撞和矛盾交织共同体。时下正值我国迈向现代诉讼文明之际，刑事证据的价值基础和司法表达也就必然表现为一个多元交织的复合价值和实践体系。
　　一、形式合法化的价值分析
　　（一）刑事证据的价值权衡
　　刑事诉讼活动的基本价值有三：真实化、合法化和效益化。真实化类型的证据制度普遍存于法治水平较为落后的国家，倾向发现案件事实真相，追求广泛惩罚违反实体法的行为而维持社会秩序；合法化类型的证据制度存于法治水平较高的国家，倾向遵循正当诉讼程序，重在保障人权，这种亦称为正当程序类型的证据制度已成为现代诉讼文明的典范。效益化的价值则旨在设立规则避免程序繁复而陷入讼累，如推定、举证责任分配、证明标准、证据开示等制度的设立。真实化类型向合法化类型的证据制度转换，这已成为关于客观真实和法律真实的大论战之后我国证据制度发展的大势，而实质归于合法化类型的效益化价值也日益引起重视。
　　追求客观真实的传统刑事诉讼理念渊源于对认识论的误读。认识论主要包括可知论和实践论。一方面，可知论认为人类有能力认识这可知的世界的一切客观真理，但当这一结论被引入了真实化类型的证据制度后，这种传统的证据制度没有正确意识到客观的可知性应当在总体上把握，而一旦进入刑事证明领域具体运用就应结合这一证明活动本身特点，刑事证明活动与整体意义上的探寻客观真理不尽相同，只是认识世界的一种个别和局部实现，只是认识世界在法律上的一种相对实现，可知论并不意味着人类可以如己所愿地查明一切案件真实，因为会受到众多主客观因素和条件的限制，人们对案件事实的认识，在能力上只能是有限的和非至上的，在目标上只能是追求相对真理而非绝对真理。另方面，实践论认为实践所检验的真理是一种内在地蕴涵了逻辑力量、经得起反复验证的规律性认识，但作为刑事证明对象的案件事件却并不具备这种特性，对于过去的事实或过去的某个认识，只存在核查，不存在验证。案件事实作为人们个别的、偶然的行为，一经发生便即消灭，难以重复和再现，且其具体过程本身包含了大量人为因素，所形成的只是一件事实或事件，并非所谓具有逻辑性的真理。由此可见，定位于刑事证明活动领域的认识论在理论上就无法实现客观真实，诚然此一目标是证据制度的功能所系，但就其本身而言，客观真实只是宏观而间接的目标，适合于在立法层面妥善配置，而不宜在具体的司法实践中直接引为采取诉讼行为的依据。 论文代写 http://
　　相反，重在保障人权的法律真实理念正与体现法制现代化目标的法律形式化运动相契，这种法律形式化之于刑事证明活动的核心内容就是程序正义，程序正义的丰富内容包括人权保障、社会伦理、诉讼效益等内容，它要求刑事证明活动存在于一种规则之治，刑事证据的形式合法化就是这一现代文明理念的具体表征。刑事证据的形式合法化是指刑事证据在符合规则的轨道上为各诉讼主体所传递，直至被作为定案根据采纳。证据形式合法化决定着证据能力的有无，即某种事物或人的陈述被准许或采用为证据的资格，是证据表象的、由法律从外部赋予的证据能力。与证据形式合法化相辅成的就是证据内容的证明力，它是证据内在的、由证据真实性和关联性决定的证明程度大小，作为对待证事实的证明程度的一个描述性概念，证明力并不是要反映客观真实意义上的绝对真实，而是要体现法律真实程度大小。就证据形式合法化和证据内容的证明力关系而言，前者优位于后者，即在形式合法化前提下确定证据内容的证明力。这一布局不仅能充分体现程序正义的工具价值，而且周全了学界所谓程序正义独立于实体法的内在价值。体现在实际效果上，证据形式的合法化标准由于一般均由法律预先确定，相较于带有较强主观色彩的证明力评价，主体的自由裁量权很小，从而更具有客观性，能够充分体现出程序受到严格羁束的特点，这也曾是法律形式化运动启蒙的意义所在。 论文网 http://

　　（二）刑事证据形式合法化的价值选择
　　合法化类型优于真实化类型的证据制度，法律真实优于客观真实的诉求理念，证据形式合法化无疑已成为了现代诉讼文明下刑事证明活动的特定价值选择，并仍优于即使是反映法律真实的证据证明力。但是，对于刑事证据的形式合法化本身，又存在着一种价值选择。
　　司法实践界普遍存在这样一种观点，即为了保障刑事证据的形式合法化，希望出台一种确定性的刑事证据标准规则为定案作依据，缺乏可操作的具体规定不仅难以确定证据资格的有无，而且影响到证据的证明力大小。对此，笔者认为，一方面，由于刑事证据表现形式和证明力在个案中的千差万别，决定了立法者不可能找到明确统一的标准，欧洲中世纪实行的法定证据制度就是深刻的教训，由于法律不适当地规定了明确和统一的标准，极大地限制了法官的独立判断，造成了无数冤假错案，因此这种不科学的方法应为历史所抛弃。另方面，所谓缺乏操作的具体规定导致的衡证无方在一定程序上又反映了客观现实，立法者为定案设定统一、明确的证据标准固然不可能，但也并不意味着任何具有指导意义的证据规范均是不必要的，把控辩自由和审判的自由裁量推到绝对和万能的境地也是不适当的，而在这方面的证据规范正是我们所要追求的刑事证据规则，对于它的存在理由和存在范围的选择将是我们在刑事证据的形式合法化范畴内的一种价值选择。 代写论文 http://

　　刑事证据规则存在的理由，主要是引导控辩和审判这些诉讼活动得以实现法律真实和效益化的基本价值。刑事诉讼的基本结构是按照公正原则来设计的，公正原则要求控辩双方就案件事实和适用法律充分提出材料并发表意见，直到把案件事实真相和适用法律彻底搞清，本质上并不要求在特定的时限内完成诉讼。但刑事诉讼作为解决纠纷的活动，控辩对抗的实体争论是一个涉及范围广泛的活动，所谓对案件事实真相和定罪量刑需要一个不受限制的、客观理性的环境只是从理论上而言的，实际的诉讼运作却可能导致控辩双方受胜诉动机激励而抛开理智甚至良心在一些本来可以澄清的问题上纠缠不休，甚至可能出现提出假证据和发表貌似有理的实则缺乏可信度的意见。听任这样做的后果在绝大多数情况下导致了刑事诉讼不必要的拖延，与效益化的基本价值相悖，少数情况下会使本来清楚的案件事实陷入疑问，极少情况也可能导致错判。解决这一问题的基本办法，即在于设立一定的刑事证据规则，它的适用为形式合法化的实现奠定了基础。
　　既然刑事证据规则有其存在的必要性，那么对于刑事证据规则存在的范围，首先要考虑我国现行的诉讼结构。我国的刑事诉讼结构在职权主义的基础上较大程度地吸收了当事人主义的合理内容。这种诉讼结构所受的当事人主义影响决定了控辩双方在诉讼过程中的平衡机制，法官应处于消极地位，从而保证了在证据轨道上实现法律真实的可能性；而职权主义色彩则使法官仍可直接介入案件实体调查，使效益化实现又有了保障。因此刑事证据规则的作用基本上被刑事诉讼结构所吸收。有鉴于此，笔者认为作为形式合法化实现基础的刑事证据规则，在立法技术上不应专门制定证据法典，只在诉讼中予以补充规定即可；应保留现行刑诉法已经确立