2018辩论主义的一个“补丁”——论法官释明权的若干问题

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　　      　　综观西方，无论在释明权之提出的德国，还是在崇尚辩论主义、恪守法官中立性的英美，作为实质内容的释明权都已不是一个新问题。国内有学者认为，释明权为日本著名法学家谷口安平所首创，但事实上释明权一词源于德语的“Aufklarungsrecht”，其制度一般认为产生于1806年，先于谷口先生诞生约一百多年。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，人民法院报2000年02月03日；刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第184页等。释明权是作为职权主义诉讼模式的应有之义而存在的。但在英美法系，绝对当事人主义所遭遇到的“诉讼亢长”、“两造力量悬殊而至无法实现实体正义”等问题，也使得它们不断改革诉讼程序，加强法官对诉讼的管理职能，赋予法官一定的释明权；而同时由于当事人主义成了整个西方庭审模式的灵魂，释明权也逐渐地从职权主义的应有之义，成了辩论主义的一个必不可少的“补丁”。我国自上世纪末开始对诉讼模式进行改革以来，那种理想的“当事人主义”的追求与现实之间的矛盾，已使我国的审判方式走向了一种“不伦不类”的境地-职权主义的好处尽失，当事人主义的弊病却先已发生了。套用费孝通先生的“礼治的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”，《乡土中国》，北京大学出版社1998年版，第58页。而这其中，忽视赋予或限制法官一定的释明权是其中的一个重要原因。鉴于国内已有多位学者对外国法官释明权的基本原理作了相当深入的介绍，本文在对其作补充和梳理表述的同时，将重点讨论我国未来的证据法立法中，释明权制度的构建之设计。 代写论文 http://
　　一、释明权与两大诉讼模式
　　所谓释明权（又译阐明权）是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须尊重当事人的处分权和辩护权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第184页。法官释明权与民事诉讼模式具有密切的关系。
　　（一）职权主义庭审模式的应有之义
　　释明权制度，最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。特别是从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后，公司、企业集团乃至跨国公司等生产者与消费者在诉讼中地位实际上不平等的情况下，仍然坚持法国民事诉讼那种完全由当事人之间进行的确定争点并证明所争事实，而法院不加以指挥的古典式的当事人主义的作法，显然不能公正地解决纠纷。因此，德国等大陆法系国家把法院的诉讼指挥权限扩大到当事人的陈述和举证，即根据当事人的具体情况和能力，法院依职权指挥和引导当事人进行辩论和举证。  
　　（二）辩论主义庭审模式的补充
　　尽管释明权是作为职权主义的固有之义而产生的，然在辩论主义已“西风压倒东风”的当代，它更多的被视为是辩论主义的补充参见「日」中村英朗：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。，并已到了“没有释明权，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行”的境界张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第184页……
　　当事人主义诉讼模式的核心内容是辩论主义，即认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据，因此辩论主义被认为是发现案件事实真相的一种手段。但诉讼资料单纯地由当事人提供，但提供的诉讼资料有时会不明了、不完备。历史经验表明，当事人主义并不是尽善尽美的，有其固有的缺陷，它过分强调法官的消极性而忽视和淡化法官的职能，从而导致诉讼延滞甚至带来实体不公正。
　　因此，德国等国的学者认为，法院行使释明权，指挥当事人陈述和举证，是当事人主义诉讼原则的补充，并未否定当事人主义的原则。法院指挥和引导当事人进行陈述和举证的阐明权的依据是，法院虽然作为审判机关，只能对当事人之间确定的审判对象，根据当事人提供的证据作出判断，而且它不单独承担查明案件真实的责任，但法院起码要明了原告或被告请求什么和主张什么事实的诉讼关系。所以，释明权并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权，而是法院为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。因此，法院对当事人陈述不清楚的，可以对当事人发问或限期补充发言或提供补充证据的机会等。  http://
　　为防止法院行使阐明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院阐明行为提出异议。除法官口头指挥当事人陈述和举证外，法院还采取阐明措施，调查国家行政机关拥有的证据或必要时指定鉴定或现场勘验等。这些积极意义上的释明权，可以说是一定意义上的补充性的证据调查活动，但其目的还是为了明了某一方当事人所主张的诉讼关系，而不是代替当事人证明责任。「日」谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第114页至第119页。
　　综上，法官释明权也是发现案件事实的一种手段，它与辩论主义二者的是矛盾统一的辨证关系。一方面，辩论主义原则与法官释明权是对立的。辩论主义原则不允许法官随意介入诉讼，干预当事人的诉讼决定权，它的核心意旨是维护程序正义（或形式正义）；另一方面，辩论主义原则与法官释明权又具有同一性。辩论主义原则虽然是发现案件事实的手段，但在当事人主义诉讼模式上，“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出对自己有利的证据事实，也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实”。而通过行使法官释明权，加强对案件和诉讼的管理，能够及时查明事实，防止诉讼拖延，消除上述弊端，从而维护实质正义。因此二者是对立同一的关系，释明权是对辩论主义原则的限制和补充。当然，也有学者认为，释明权是辩论主义的例外。参见「日」兼子一：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，第310页。转引自张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第191页，注1.  http://
　　（三）从权利到义务
　　有趣的是，释明权在德国产生之初是法官的权利，以后演变为法官对当事人所负的义务，法官如应履行释明义务而未履行的，还可以作为当事人上诉的理由，上诉法院能以原法院未尽释明义务为由撤销原判决。如1877年德国在起草民事诉讼法时，其草案在使用“可以”时，主要是在权利的角度展开的，如规定“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意”；到了现行的民事诉讼法，第139条规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实作补充陈述，声明证据。审判长为了道德此项目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且应当向当事人发问”。现在，在德国关于释明究竟是权利还是义务已