2018晚清传统司法制度变革动因新探

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　　晚清传统司法制度变革动因新探  
　长期以来，学术界对于晚清法制(包括司法制度)变革动因的判断，主要强调领事裁判权的冲击和影响，这不全面。本文认为，从外因和内因两个角度观察，除了领事裁判权带来的外在冲击外，传统司法制度因自身弊端而导致思想家的批判、民众的蔑视与反抗以及统治者自己的破坏，从而加剧了晚清传统司法权运行失效，这论文联盟也是值得关注的传统司法制度近代变革的重要原因。
　　[关键词]晚清司法制度；领事裁判权；就地正法制
　　[中图分类号]D929 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2008)06-0127-05
　　李 俊(1964)，男，对外经济贸易大学副教授，法学博士，主要研究方向为法制史、法理学。(北京 100029)
　　
　　晚清是中国传统司法制度近代化转型的重要时期。在西方近代法律观念和法律制度的冲击下，中国社会的司法理念、制度设计与运行模式，都出现了重大变革，包括确立了司法独立、民刑分立、四级三审制、审判公开、律师制度等一系列全新的原则和制度，奠定了中国传统司法制度近代化的重要基础。对于该时期司法制度变革的动因、内涵、特征等问题的全面把握，无疑是研究法制近代化主题的应有之义，对于人们准确认识法制现代化的规律，从而在当今社会主义法治国家建设过程中少走弯路，有着重要的启迪作用。   
　　长期以来，学术界对于晚清法制包括司法制度变革动因的认识，主要强调领事裁判权的冲击和影响，这无疑是重要的一方面，却不全面。总体上说，中国近代法制变革，既有外来冲击导致变革的因素，也有传统法制早已不适应社会需求而必须革新的重要原因。两者在近代的结合，才是促成晚清司法制度快速变革的真正动因。具体而言，可以从以下四个方面来分析传统司法制度陷入的危机，进而客观把握其变革动因。
　　
　　一、思想家对传统司法制度的批判
　　中国传统司法制度经历数千年的发展，形成了较为成熟的制度体系，并表现出皇权至上、家族伦理、民本主义、司法行政合一、调处息讼、慎罚恤刑等价值追求和形式特征。应当说，中国传统司法制度在其产生和发展的过程中，曾对中华民族的兴盛和发展起过十分重要的推动和保障作用。当然，与任何制度一样，中国传统司法制度的发展也经历了一个由适应和促进社会发展到不适应甚至阻碍社会发展的过程。大致说来，自宋以降，中国传统社会的上层建筑逐渐应强化专制制度之需，日益表现出束缚生产力发展的一面，成为压抑社会活力的重要因素。明清之际，因专制皇权走向极端，传统司法更日益暴露出其落后、残暴、专制的一面，从而导致了持各种立场的思想家们从不同角度进行议论与批判。  论文网 http://
　　早在明末清初，启蒙思想家黄宗羲总结明亡的教训时，就对包括司法制度在内的传统法制有过深刻的揭露和抨击。他说此时专制主义法制的实质是一家之法，认为这种非法之法无非是为君主敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐[1](《原君》)服务的。谈到司法制度时，他认为明代君主昏庸，导致宦官专政，造成司法冤滥，感叹道：奄宦之祸，历汉、唐、宋而相寻无已，然未有若明之为烈也，天下之刑狱，先东厂而后法司，并认为有明之亡，未必不由此也。[1](《奄宦上》)这是中国较早对传统司法制度的落后及其专制本质进行批判的代表性言论。
　　处于封建末世，面对风雨飘摇的时局，近代思想家包世臣对传统司法制度的弊端揭露更为充分。他还特别提到因积案之多而造成的讼累之害极为严重，判官鱼肉百姓，贪赃受贿，玩忽职守，酿成大量冤假错案。如江浙各州县均有积案千数，远到十余年，近者亦三五年，造成老百姓经常废时失业，横贷利债，甚至变产典田，鬻妻卖子，疾苦雍蔽，非言可悉。①提出著名的师夷长技以制夷口号的魏源，对于传统司法制度也表现出非改不可的坚定态度，他认为法律如医家之单方，可以救人之命，也可以置人死地。法律既可以治天下，也可以害天下，关键在于行法之人。他认为当时之势，必须讲求行法之人，努力除去法外之弊特别是司法中的弊端。[2](《默觚下治篇二》，P45-46)  论文代写 http://

　　比较而言，较多地接触了西制的近代改良派思想家，对传统司法制度的认识要准确得多。何启、胡翼南在《书曾袭侯先睡后醒论后》中的议论代表了这类人的典型认识。其中说道：吾曰，在中国无平情律例，无公堂法司耳。今者中国之律例，其有平乎?有毙于杖下，意气杀人，何平之有?瘐死狱中，有告无诉，何平之有?有凌迟枭首，死外行凶，何平之有?[3](《杂纂》)
　　就连在镇压太平天国运动中以严刑闻名的曾国藩，对于清王朝司法审判的黑暗也曾有过相当深刻的揭露。他说，当时的社会法制败坏，刑狱松弛，社会冤狱太多，民气难伸已成为民间三难的疾苦之一。他举例说：京控案件由刑部和督抚亲审制度已被无形取消[4](卷1《奏稿》)；地方各级审断案件则彼此推诿，院仰司，司仰府，府仰县，但求出门，不求了事，如实在推托不了，则上月展下月，春季展夏季，担迟不担错。[4](卷2《杂著》)而如果支展不掉，开堂审理，便一概磨折洞喝，以至一家文讼，十家破产；一人沈冤，百人含痛，且不少人老死囹圄。[4](卷1《奏稿》)应当说，作为当朝有影响的封疆大吏，曾国藩的这番描述是十分接近历史真实的。  

　　如果说这些言论还多停留在对传统体制弊端的揭露和批判上的话，那么，亲历并考察过西方政治制度的近代启蒙思想家严复对中西司法制度异同的理解应是更全面更深刻些。他说：嗟呼!刑狱者，中西至不可同之一事也，夫中国刑狱之平，至于虞廷之皋陶极矣。然皆以贵治贱。以贵治贱，故仁可以为民父母，而暴亦可为豺狼。若夫公听平观，其被刑也，如其法而正，民终不可以是为天直，以责其上，使虽欲不如是而不能也。是故天下虽极治，其刑罚终不能必中。[5](《法意按语》61，P417)有鉴于此，严复认为，中国应变革传统司法审判方式，引进西方先进制度。比如，对于晚清时期诏令废止刑讯问题，他深表赞同，但又说：夫泰西之所以能无刑讯而情得者，非徒司法折狱有术，而无情者不得尽其辞也，有辩护之律师，有公听之助理，抵瑕蹈隙，曲证旁搜，盖数听之余，其狱之情，靡不得者。[5](《法意按语》103，P435)在此，严复表现出了对西方近代司法制度的全面认识，并进一步提出了对以专制主义为基础的传统司法制度全面改革的主张。
　　尽管思想家们对传统司法制度存在问题的认识角度各异，把握深浅程度不一，但沿用了数千年的司法制度在晚清日益暴露出的落后、野蛮一面，为越来越多的人所认识和诟病，从而成为其近代变革的思想根由。   
　　
　　二、殖民者对传统司法权的侵夺
　　中国社会是在殖民者的武力压迫下走入近代的。从鸦片战争开始，西方列强以坚船利炮为后盾，在对中国进行军事、经济和文化侵略的同时，也在努力使自己种种司法特权合法化。这之中，领事裁判权作为其主要的司法特权，一开始就为西方侵略者所看重，并借助不平等条约使之合法化。
　　领事裁判权也称为治外法权，是一种属人主义的司法管辖制度，它是指一国侨民不受居留国司法管辖而由其本国领事进行审理裁断的权力。在近代属地主义兴盛、各国均强调自身司法主权独立的大背景下，西方殖民者在中国攫取的片面的领事裁判权，归根到底是其军事威胁和强权政治的产物。
　　领事裁判权的发端②，始于1843年中英签订的《五口通商章程》。其中规定：凡在中国境内出现英人与华民之争端纠纷，由管事官(即领事)勉力劝息；倘遇有交涉词讼其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办[6](P42)。这是西方列强在中国取得领事裁判权的第一个条约依据。这之后，1844年7  http://