2018刍论中国司法解释泛立法化现象

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　　刍论中国司法解释泛立法化现象
　　一、司法解释泛立法化的表现
　　当我们言及甲范畴出现乙范畴化时即是意味着前一范畴同后一范畴在实质内容和外观特征上出现了趋同的表现。因此，当论及司法解释泛立法化这一议题时，其背后便预设着这样一个理论命题，即司法解释和立法这两个原本应相互独立的范畴在实践过程中在其内容和外观上逐渐衍生出了一定的同质或类似性。其主要表现在以下方面：
　　第一，司法解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一，它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制的态度。而最高人民法院在作出司法解释时，除了应下级人民法院的请求所为的批复外，大多是在没有请求的情况下主动进行的，或者是积极通过总结审判实践中的经验形成系统的司法解释；或者是直接行使其想象中的立法权，直接制定与法律配套的类似于实施条例、实施细则之类的意见、解释等系统性的规范文件。
　　第二，司法解释内容的创制性。最高法院在进行司法解释时常常偏离了法律文本本身的固有边界而任意解释，甚至是对立法未决事项在法外空间随意添、减。例如，最高法院在2002年发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称1.9规定），就证券侵权案件审理中涉及的有关问题从司法解释层面作出了具体规定，其中明确地将行政前置程序规定为当事人在证券虚假陈述民事赔偿案件中行使诉权的前提条件。然而，在我国《证券法》和《民事诉讼法》的相关规定中，均未见有关于行政前置程序作为诉权行使之前提性条件的制度性设定，司法解释在内容上的创造性由此可见一斑。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　第三，司法解释效力的普遍性和准终极性。最高人民法院在2000年3月发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，在该解释中明确规定：本解释自发布之日起实施，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》同时废止；最高人民法院以前所做的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。可见，最高人民法院不但将自己所作的司法解释定位为规范性文件，而且将其置于检察解释的效力之上，在事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获得了与国家立法相类似的法律效力。
　　第四，司法形式上的规范化。最高法院的司法解释大多采取了与法律文本相同的编章节条款项的构成方式，内容安排上不仅有实体性规定还有程序性规定，同时还对解释的生效、冲突的处理等作了详尽的规定。例如，在1.9规定中第三项目，即是对于诸如共同诉讼、诉讼代表人等程序法问题的规定。而在该规定的开篇和结尾处也可发现对于该规定的生效时间和冲突处理的明确规定。
　　二、司法解释泛立法化的成因考察
　　在笔者看来，中国司法解释之所以会呈现出泛立法化的面相，大致可归因于如下几方面成因： 代写论文 http://
　　第一，传统法律文化与现实性因素的交互影响。季卫东在分析中国法律解释的特征时曾将中国传统的法院语言交流方式归结为四个话语位相，即：不可言说、无穷之辞、以吏为师和并无异说。应当看到，当今中国中情法兼到仍然是司法权行使时的一种理想氛围，只不过不同的是，这里的情已由人情转化为或者说是更多地体现为了国情。但是，这并不妨碍传统法律解释模式对现今的司法解释实践继续发挥影响作用。因为，只要司法权在行使时要顾及情的因素，法院的语言交流中便不可能避免无穷之辞的情形出现，其行为方式也就难以脱离以吏为师的传统路线。正是这种在现实生活中对情的顾及以及对以吏为师行为模式的遵从，使得我国的司法解释在很长时期内一直只不过是一种政策解释。而正是这层特殊的工具性价值使得司法机关在行使司法解释权时得到了一种国家权力的特别附加，使原本以被动性为表征的司法权，被浸染上了更多的积极性因素。而这种国家权力附加的最终结果便是使得司法解释获得了立法化这一效力坚实的外壳。  http://
　　第二，立法的滞后、粗陋为司法解释泛立法化留下了制度空间。建国以来，由于众所周知的原因，我国的立法工作长期处于严重滞后状态，此时大量法律纠纷的出现与立法上的无法可依的状况形成了一对深刻的社会矛盾。为了消解这种紧张，最高人民法院不得不发布大量带有规范性的司法解释以作为各级人民法院在审理日常案件中的审判依据。以至于经年之下，逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性作法。改革开放以后，国家对立法工作逐渐重视，大量的法律、法规得以颁布、实施，但是这种转变并未能从根本上消除上述习惯性作法。因为，我国立法机关长期在立法实践中奉行宜粗不宜细、先制定、后修改的方针，使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能适应社会生活变化需要的情况仍然突出。在这种情况下，相对灵活、现实针对性较强的司法解释自然就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。
　　第三，法律职业者的整体素质不高是司法解释泛立法化的主体因素。建国初期至20世纪70年代末，由于过分强调法律的阶级性和工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径。这种司法职业平民化的局面直接导致了法官在适用法律时对权威机构的系统化法律解释的需求和依赖。于是，作为法院系统金字塔塔尖的最高人民法院一方面理所当然地扮演起了权威性司法解释的唯一发布者的角色，另一方面，其所发布的司法解释又总是尽可能的全面、系统化，以防因自己的挂一漏万而导致法律实践的混乱无序，于是在自觉不自觉之间，这种司法解释已经在很大程度上具有了一种规范性法律文本的特性了。  论文代写 http://