2018风险社会下刑法的保护路径创新

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　　风险社会理论自20世纪末提出以来，日益成为社会学界研究的宠儿。时下跨学科研究成为理论研究的一时之风，风险社会理论也迅速进入刑法学者关注的视野，成为近来颇受关注的话题。风险社会为理解和把握现代刑法提供了全新的观察视角，也为反思传统刑法提供了重要的理论工具[1]。在风险社会刑法理论的大背景下，刑事立法呈现出了刑罚积极主义的倾向，入罪化、处罚的早期化、法益概念的抽象化等特征也日益显现。在风险社会里，充分考虑法律的预防性观点是必然的，然而无条件地依据刑法控制和管理危险的思想却又是很危险的，有以国家和公共安全之名行侵犯人权之实的隐忧。因而，有必要对风险社会下刑法的提前保护机制进行深入的探寻，明确其基本内涵、理论根据和归责逻辑。
一、风险社会下刑法提前保护的必要性
伴随着日新月异的新科技革命和全球化的迅速扩张，风险正日益成为现代社会的主要特征。较之传统风险，风险社会中的风险具有下述特征：风险的难以感知性、风险的难以计算性、风险的延展性、风险和危害结果之间因果联系的难以把握性[2]。当代风险所具有的难以感知性和巨大的破坏性，决定了危险一旦发生，势必给社会造成难以弥补的损害。传统的罪责刑法观认为只有在应受处罚的行为对法益造成损害结果时作出反应才是适当的，这显然是一种事后应对，无法满足风险社会人们对安全价值的需要。在面对风险社会下法益保护的需求时，传统刑法的反应速度、反应方式以及对公众的保护程度都显得苍白无力。社会需求作为法律的最为重要的形塑性力量之一，必然会催生法律的变迁。诚如美国著名大法官卡多佐所言：如果社会效用的需求足够紧迫，如果现行规则的运行足以产生困境或不便，社会效用迟早会吹起胜利的号角。[3]公众对秩序和安全的需求必然会促使作为社会秩序的最有力的守护者的刑法作出恰当的回应，刑法自身所固有的强制性和工具性使其天然地成为满足这一需求的理想选择。面对风险社会对人类社会提出的挑战，刑法作为社会安全与秩序的最后一道屏障，必须充分发挥其秩序维持机能，保障和促进社会公共安全，控制风险与防御危害成为刑法所担负的重要使命之一。  http://
二、刑法提前保护机制的基本内涵
考察风险社会下刑法①的外在特征和运作逻辑，笔者认为，风险社会下刑法的保护机制可以从以下几个方面加以解读。
(一)保护对象：抽象的社会法益
刑法上的法益是指由刑法所保护的人的生活利益。[4]保护法益是刑法的终极目标，法益概念具有规制犯罪成立范围的机能，刑法不会无缘无故处罚那些没有法益侵害的行为。行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益是确定处罚范围的前提。
早期，刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益，能够具体地加以认识和感知，属于一种具体化、物质化和个人化的范畴。即便是国家法益和社会法益，也往往能够归结到保护个人利益的必要手段之上。而在人类社会步入风险社会之后，刑事立法关注的重点已经转向与个人法益密切相关的公共安全、环境、社会秩序、信用等抽象的、观念的法益。风险社会的生成导致法益产生了两个重大的变化：一是法益由具体法益转向抽象法益。除了传统的生命、身体、财产、自由等法益之外，信用、安全、环境、秩序等也逐渐被纳入刑法的保护范围，并且种类有不断增加的趋势；二是由个人法益转向社会法益。在早期，刑法的保护法益往往限定于个人的生命、身体、自由、财产、名誉等个人法益，而现今法益逐渐向超个人法益的社会法益扩展。这种法益抽象化、社会化的演变趋势必将对刑法的介入方式、介入程度产生深远的影响，刑法对法益的提前保护成为愈来愈普遍的现象。法益的提前保护主要是借助危险犯来实现的，危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯，其中抽象危险犯是保护社会法益的工具。但是，现今刑事立法上刑法不断提前介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确，甚至变得抽象、模糊。对此，有观点提出了批评，认为把对社会法益的抽象危险也视为法益侵害，会使法益概念抽象化、精神化，这样的法益侵害说，只不过是社会伦理规范违反说换了一个说法而已[5]。上述对法益论的质疑构成了对法益论的有力挑战。 简历大全 http:///html/jianli/
对于法益侵害说面临的挑战，主张法益侵害说的学者通过对法益论不断进行完善和发展，使其能够有效应对时代的变迁。我国有学者主张通过明确判断某种利益能否成为刑法上的法益的基本条件来维持其规制犯罪成立范围的机能，即只有具备经验意义上的现实性和与个人利益的相关性这两大基本元素，才可能成为刑法的保护法益。笔者赞同这种看法，并认为刑事立法在向利益的普遍保护和提前保护扩张的时候，必须符合三个条件：一是行为对该利益造成的危险是经验上可以证明的；二是该利益与个人利益存在关联性；三是对该利益的保护必须符合民主主义的要求，即符合社会公众的期待。坚持这一标准，可以维持法益对刑事立法的限制机能。此外，抽象危险犯以及模糊的、空泛的超个人法益的大量出现并不能表明法益概念已经由负面的批评的角色转变为正面的入罪化的角色，尽管法益的范围事实上在不断扩张，但那是基于社会情势发展的需要，只要坚持法益的基本判断元素，仍然可以发挥法益所具有的使刑罚处罚范围合理性和明确性的机能。
(二)保护方式：对危险的禁止
传统刑法所建立的是一个以实害犯为中心的刑法体系，实害犯是刑事处罚的核心对象，刑法介入的前提是行为人的行为已经造成了客观的法益实害。而在风险社会中，安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。风险社会刑法的提前保护机制试图通过对危险的禁止来实现安全，刑法不再以实害的出现作为惩罚的必要条件，惩罚被延伸到行为方式上，奠基于行为的危险性之上，只要一行为具有威胁法益的高度危险性，且这种危险性超出了社会公众的容忍范围，成为不被容许的危险，刑法就应当在该危险演变成现实性之前提前介入，对可能受到侵害的法益进行提前保护。行为对法益的危险性构成了刑法提前介入以保护法益的根据。德国学者Herzog对风险社会的刑法特征作了准确的描述：危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/