2018论刑法理论与实务的紧张关系

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　　一、导言
在德意志联邦共和国，法学科学研究和司法判决之间的专业联系特别紧密，当然在刑法领域也是如此。一些最高级法院的判决(hoechstrichterliche Entscheidungen)①经常会援引并摘录相关法学文献的观点。从另外一个角度而言，法学文献也经常深入、细致地讨论最高级法院的刑事判决。这种在理论界和实务界展开的对话互动，有利于就大多数有待于解决的疑难问题达成共识。但是与此同时，不容忽视的是在一些核心问题上，二者之间一定还会存在争论，针对同一个案件二者针锋相对的情形也在逐渐增多。本文试图借助于当前比较突出的几个刑法问题，来展现这种专业间的紧张关系并对其形成原因进行分析阐述。
二、论题展开
过去一段时间以来，在实体刑法领域，有三个问题比较引发关注：静坐示威，对谋杀罪进行合乎宪法的解释以及医生实施安乐死。
1.最近，联邦最高法院就静坐示威做出最新判决，②而这一判决也备受社会各界关注。在这个判决中，联邦最高法院肯定了自1969年莱普勒(Laepple)③案以来司法界所使用的代表性观点，④即认为静坐示威行为属于刑法典第240条⑤恐吓罪构成要件中所规定的通过暴力实施恐吓。与此相对，一些州最高法院的一贯立场是，就第240条第2款中的谴责性条款(Verwerflichkeitsklausel)而言，只有通过考虑一些值得尊重的远期目标，才能对具体行为的可罚性进行限制，⑥但是(自联邦最高法院判决以来)就意味着：不应该再考虑远期目标；从近期目标来看，静坐示威所要实现的目的就是实现交通的堵塞，因此静坐示威根据刑法典第240条第2款的判断就是可以受到谴责的，因此也是违法的，可以受到刑法处罚的，除非静坐示威所引起的交通堵塞非常轻微。 代写论文 http://

根据不同的政治立场，社会公众对于这个最新的判决进行或者正面或者负面的评价。这种评价既包括喝彩式的大标题联邦最高法院明晰静坐示威的法律意义，⑦也包括颓废式的抗议之声自魏玛共和国以来继续延续德国司法界的悲哀传统以及当局政府令人吃惊的倒退。⑧
至于应该如何理解这些政治式的观点表达，本文并不打算进行继续探讨。本文的着眼点首先在于，根据现行的刑法，应该如何在法律上评价静坐示威问题，这个问题绝不是政治形态所能回答的，而必须以法律规定为准绳做出判断。在这里需要注意的是，理论学家针对司法判决的大量的批判绝对不是仅从政治的立场就能提出的。更多的时候，学者⑨是从纯粹法律科学的角度提出批判，但是也可以观察到，大多数情况下学者不会对立法者实施法律干预进行批判。⑩理论界和实务界的对立关系，就好比根据现行法律(de lege lata)和根据拟议法(de lege ferenda)解决问题所得出答案之间的对立。
理论界所提出的批评主要集中在静坐示威是否符合暴力这一构成要件要素上，而这也是所有的问题的关键所在。
上文提到的莱普勒一案的当事人，曾经坐在科隆市中心城铁铁轨上举行静坐示威，从而抗议车价提高。自此以来，联邦最高法院认为只要满足下列条件，就足可以认定暴力的存在：如果行为人通过实施比较轻微的身体消耗，就能使得这一在心理主导下(而不是暴力主导下)的示威程序不断进行，从而对受静坐示威波及的车辆驾驶人来说形成无法去除的强制状态，以至于他们必须停下行使，否则就可能陷入杀人的危险中去。(11) 代写论文 http://
对于这个观点，大部分法学文献都持反对态度，认为联邦最高法院的解释瓦解了刑法典中的暴力概念。(12)传统刑法典意义上的暴力是指，使用一个十分明显的身体上的力量，以消除反抗状态。实务界对这个暴力概念进行了明显的扩张，从而放弃了明显的身体力量的使用这一条件，转而认为，只要对受害人造成一个直接的身体上的强制效果就足以认定暴力的存在。(13)对暴力概念的进一步的扩张，是通过考虑单纯是在心理主导下带来的无法消除的强制状态来实现的。(14)
在联邦宪法法院关于静坐示威的判决中，有一半以上的大法官认为这样的对暴力概念的扩张是合乎宪法的，不容置疑的，他们认为，(15)暴力这个词汇从语言本身上讲也具有拓展的空间：暴力一般也包含通过实施非法的行为的方式，从而强制他人。因此，刑法典第240条意义上的暴力应该被理解为施加一个当下的可以感受到的害恶(从而达到恐吓的目的)，而在通过威胁实施的恐吓中要求，给受害人带来一个未来的可以感知的害恶。
虽然暴力概念尚有待进一步讨论，但问题并不在于，暴力的概念在辞源式的词典中是怎样的。正如没有人会在第239条剥夺自由这一构成要件中，用所有自由所能涵盖的概念来解释(刑法中的)自由概念。起决定因素的在于，某一个词汇在某一个刑法条文的上下文中具有哪些含义，或者在所有的刑法典中相似的词汇中应该具有哪些含义。 论文代写 http://
理论界曾经正确地指出：如果认为，只要实施一个在心理主导下的进程，从而对他人施加一个无法消除的强制作用，就足以认定暴力存在的话，那么使用暴力的强制手段和使用威胁的强制手段这两种行为方式之间的差异将会不复存在。使用威胁手段将在很大一部分上成为暴力的下属概念。但是这样的解释方式明显是和法条相违背的。正如法条用语所展示的那样，刑法典第240条并不将每一个对于意志决定和意义实施自由有强制性效果的行为纳入处罚范围，而是把处罚的范围仅仅限制在两个重要的强制手段上：以暴力或者威胁的方式带来明显的害恶。(16)
认为暴力是施加当下的正在发生的害恶从而达到强制的效果(指就暴力概念的扩张进行表决的联邦宪法法院大法官)，而威胁是指通过带来一个未来的害恶从而达到强制效果的观点，并不能消除上面所说的学界的反对意见。因为如果将焦点放在心理强制的效果时，这种威胁本身就是一个正在发生的害恶的添加(因此，也就跟暴力没有区别了)。此外暴力和威胁之间的界限也将不复存在，因为并非每一个作为威胁内容的害恶，都必须现实地实现。比如部门主管威胁员工，如果不跟他发生性行为，就要行使公司规定的解雇权，是一种恐吓。如果不满足他的要求，就会行使已经存在的解雇权，反之明显就不会使用该权利。法学上的根据在于，恐吓是一种违背意志自由的犯罪，因此所使用的恐吓手段必须以影响他人的意志为目的。在施加一个当下 论文网 http://