2018法益保护前置化问题研究

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　　从传统意义上讲，故意实害犯的既遂犯，是刑法史上处罚的最本原的犯罪形态。然而，随着社会情势的变迁，刑法对不法行为的容忍度在逐步降低，刑罚圈在不断地扩大。传统损害主义的式微与危险主义的崛起，使刑法经历了从处罚实害犯向处罚危险犯的转型，而相对于实害犯来说，危险犯的设立就是法益保护的前置化。
法益保护前置化的倾向在现代社会中体现的愈发明显，这与现代社会所处的环境密不可分。自从20世纪中期以来，工业社会的社会机制已经面临着历史上前所未有的一种可能性，即一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星上的所有生命。仅仅这一点就足以说明，当今时代已经与我们人类历史上所经历的各个时代都有着根本的区别。①为了维系社会秩序以及回应民众对于安全性的追求，国家将刑法作为控制风险的工具加以利用的倾向便愈发显著，在所谓的风险社会中，刑法的介入比以往更显得前置化。
一、法益保护前置化的新类型
现代刑法中，法益保护前置化主要采用了抽象危险犯的方式。所谓的抽象危险犯，从广义上来讲，是指以抽象的危险作为处罚根据的犯罪形态。立法者通过对个案的观察归纳，发现某些行为与危害结果之间有极强的关联性，而且通常这类行为会造成个人法益或公众法益的严重侵害，如果不前置化处罚会来不及保护法益，才将此类行为抽离出来，界定为抽象危险犯这一种独立的犯罪类型。抽象危险犯，成为了现代社会尤其是风险社会中使用越来越多的风险管控手段，正如德国著名学者雅科布斯所指出的那样：一种特别令人感叹的发展是，把保护相当严密地划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过这种法益范围的延伸引向抽象的危险犯。②  
现代刑法对特定行为的前置化处罚的倾向最开始源于反恐对策立法中，之后以此为契机开始在环境犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪等立法中显现。③具体地体现在对以下新类型犯罪的处罚中：
(一)单纯行为犯
单纯的行为犯，是指不必引起任何结果甚至具体危险，只要有特定的作为或不作为，即构成犯罪的行为样态，因此它属于广义上的抽象危险犯。非法侵入计算机罪就属于典型的单纯行为犯。比如，1990年英国制定的《计算机滥用法》(Computer Misuse Act)第1条规定，非法侵入计算机罪(unauthorized access to computer material)是指行为人未经授权，故意侵入计算机系统以获取其程序或数据的行为。此行为并不要求直接针对特定的程序或数据，只要是未经授权，接触计算机数据，哪怕仅仅是一般的浏览也构成犯罪。依照简易程序定罪，该罪可处6个月以下监禁或不超过5级标准的罚金，或者二者并处。可见，对这种单纯行为犯的处罚还是比较重的。德国刑法也有类似非法侵入计算机罪的条款，其第202条a(探知数据罪)第1款规定：非法为自己或他人探知不属于自己的为防止被他人非法获得而作了特殊安全处理的数据的，处3年以下自由刑或罚金刑。 代写论文 http://

(二)蓄积犯的单纯行为犯政策
所谓蓄积犯，或者累积犯，是指每个单独行为自身的危险性程度都很低，但是当其累积到相当的程度，危险性明显地显露出来时，其危险的程度无论是在质上还是量上都已经达到了必须动用刑事法加以防止的程度。蓄积犯的概念最初产生于环境犯罪领域，在环境污染物质长时期积累可能造成健康损害或者可能造成破坏环境和生态系统的场合，刑法便予以介入。从理论上来说，蓄积犯是一种具体的危险犯，只有当蓄积的危险达到具体危险的程度时，方可以予以处罚。但是，在累积的危险(作为危险源的污染等)之排除(不仅在技术上而且从费用上)不可能或极其困难的情况下，从预防的观点出发，便产生了处罚危险性程度低的个别行为。④这就是蓄积犯中的单纯行为犯政策的运用。在1997年，日本对《产业废弃物处理法》做出了重大修改，其中在第16条中规定了禁止废弃物的一般投弃，同时，加大了对违反该禁令的处罚：修改前，对于抛弃应该特别管理的废弃物的，可以处1年以下有期徒刑或者100万日元以下罚金；抛弃其他废弃物的，可以处6个月以下拘役或者50万日元以下罚金；修改后，所有抛弃废弃物的行为，都可以处3年以下有期徒刑或者1000万日元以下的罚金，同时也可以并罚(第25条第6款)。⑤修改后的规定，不仅体现出法益保护前置化的特征，也体现出刑法处罚严厉化的倾向。  http://
(三)预备犯
预备犯，是为实行犯罪准备工具或制造条件的犯罪形态。在仅仅处罚实行犯仍不能周延地保护法益时，就有必要前置性地处罚预备犯。在日本，由于磁卡犯罪日益猖獗，原有的不正当制作电磁性记录罪已经不能充分满足打击此类犯罪的需要，2001年日本刑法又增设了有关支付用磁卡电磁记录的犯罪，其中就包括了为不正当制作支付用磁卡电磁记录作准备罪(第163条之4)。该罪是为了规制不正当制作支付用磁卡所必不可少的准备行为，包括磁卡信息的获取、提供与保管行为，以及为制作磁卡准备器械或原料的行为。获取行为的典型例子是所谓的速读行为，即在使用信用卡的终端机上偷偷地设置读取、储存信息用的器械(扫描仪)以获取信息的行为。另外，接受利用这种方式所获取的信息的行为也属于获取行为。⑥一般认为，处罚这种获取罪的依据是针对具有财产性价值的信息所实施的盗窃行为。保管行为，是指保管前已经获取的磁卡信息，其行为形态多是作为数字信息保管在扫描仪中，或者下载到磁盘中加以保管，也有作为数字信息记录在纸张上加以保管的情形。为制作磁卡准备器械或原料的行为，则包括准备为不正当制作支付用磁卡所必要的一切器械(包括扫描仪、读卡器、印刷机等)及原料(包括原始卡、未完成的卡、印刷用的材料等)。从形式上看，该罪显然是非法制作、提供电磁记录罪(第161条之2)的预备犯，但是刑法对这种预备行为单独处罚，这也是为了应对眼下愈演愈烈的伪造支付用磁卡的现状所不得不采取的处罚早期化的做法。⑦  
(四)违反特定禁止令的不作为犯
为了管控风险，有必要针对从事特定科技的相关主体制定相应的安全操作规范，以规制相关主体在正常的范围内活动。因此，缺乏必要的许可或者严重违背特定行政规范所科处的义务，给人类生活带来巨大危险的，刑法便不能袖手旁观。以核 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/