2018行政诉讼禁止判决的理论基础的实践构建

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　　行政诉讼判决是行政审判程序的最终结果，是人民法院最终解决行政争议、行使司法监督权的基本手段，直接影响到原告能否获得其所期待的救济，在诉讼法中具有十分重要的地位。虽然我国现有的诉讼制度已经规定了7种判决方式，但仍不完善，尤其是禁止判决的缺失使得预防性诉讼成为空白，致使公民权利救济始终处在亡羊补牢、缓不济急的状态。那么，禁止判决这种具有防患于未然功效的新型判决的引入，在我国是否具有理论和现实基础，有哪些现有的制度模式可供参考，具体应当如何操作？本文拟在行政诉讼法典修改之际，对上述问题作出回应。
一、行政诉讼禁止判决的理论基础
(一)预防性权利保护理论
行政诉讼中的权利保护形态可分为三种类型，即：事后权利保护、暂时性权利保护和预防性权利保护。事后权利保护也称压制式权利保护，是指司法机关对已经发生的违法行政行为进行纠正，并对其造成的不利后果予以救济。例如撤销诉讼、确认诉讼等。暂时性权利保护，是指为保护原告不受正在实施的行政行为的不利影响，防止行政行为的实施给原告带来无法挽回和弥补的损害，由司法机关对行政行为作出的中间性的、暂时的、紧急的规制。例如德国的起诉停止执行制度、英国的中间禁令(Interlocutory injunction)制度等。预防性权利保护，是指司法机关对即将发生的对相对人可能产生不利影响或造成无法弥补损害的行政行为、事实行为等予以确认或禁止。例如英美国家的禁令制度和德日以及我国台湾地区的禁止判决制度。从理论上来讲，上述三种权利保护类型相互补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会对相对人的合法权益的保护造成不利。①而目前，我国诉讼制度构建的却是以事后救济为核心，辅之以有限临时权利保护的救济模式。具体来说，现有的7种判决方式均是对已经成熟的行政行为作出裁判，并且裁判过程以起诉不停止执行为原则而以起诉停止执行为例外。这种模式显然忽视了行政行为的相对人最希望的首先是，不利行政行为不被执行，当前状态不出现具有威胁性的恶化趋势②的希望，从而导致人们在一定程度上对依法救济自身权利途径的漠视，因为裁判不仅消耗经济上的成本，而且还消耗时间上的成本。至确定终局判决，如果不采取任何措施而置之不理，则权利关系无法确定，这样一来，对支配现状者总是有利的。③纵观世界上法治发达国家(和地区)，均根据自身特点相继探索和创立了各具特色的暂时性权利保护和预防性权利保护制度。有许多情况防止比救治更好。为了在真正发生之前阻止可能的错误行为，就得判予永久性禁制令或者临时性禁制令这种救济提供了一种既能检验某未来行为的法律有效性，又能阻止已经开始的某些过错行为继续发展的方法。④在美利坚合众国，临时救济被作为法院固有的权限来认识；在德国，临时保护的必要性被视为基本法上的要求。⑤可见，构建暂时性权利保护制度和预防性权利保护制度对于充分有效而无漏洞地保护相对人权利是必需且势在必行的。反观我国暂时性权利保护制度的薄弱和预防性权利保护制度的缺失，显然无法顺应法治发展和公民权利保护的需求。 论文代写 http://
(二)司法审查时机成熟理论
美国行政法学家伯纳德施瓦茨认为：司法复审任何案件时都要涉及两个问题：第一，可否复审？第二，法院复审权的范围多大？法院在回答第一个问题时，必须回答：受指控的行政行为是否已成熟到可以复审的程度？如果不是，应到成熟时才能求助于法院。⑥成熟原则之所以成为行政诉讼的一个基本规则，主要是基于以下几点。第一，裁判的确定性。行政诉讼的一个重要目的是排除非法行政行为对相对人权利义务的不利影响。如果某一行为还在行政机关内部运作，或者没有最终作出，其对相对人权利义务产生的影响将是不确定的，也将无法肯定行政行为的最终内容及是否会对相对人权利义务产生不利影响，因此无法亦无必要对内部行政行为提起诉讼。第二，行政权与司法权的划分。如果说司法审查不力将纵容政府的任意行为，过多的司法干预则将不仅抑制政府效率和及时行动的能力，而且违反人民通过选举、立法与执法机构来实行自治的民主原则。⑦因此，行政权高效而有权威的运行，必须具有一定的自主性，必须在法律规定的范围内具有自治空间，从而必然要求司法机关的尊重。基于以上考虑，美国通过判例确立了成熟原则，即：法院不应对行政程序进行不必要的或不适时机的干预。一般而言，行政机关行动的影响常常在实施行动之后变得比较清晰。法院因而会认为，如果它可以等待进一步的发展，也许就能够作出较为可靠的裁决。⑧而日本则确立了首次判断权理论，即以行政厅的第一判断权为前提，据此作出第一判断前，一般来说，不允许司法权作出判断取而代之或司法权自主判断。⑨以此观之，行政诉讼禁止判决恰恰是在行政行为尚未作出的情况下作出的，是一种事前监控，那么它是否意味着对上述理论的颠覆呢？

事实上，美国最高法院在1967年艾博特制药厂诉加德纳案中，已经对成熟原则作出了新的解释，即以对当事人有无现实的损害或立即出现损害的严重威胁为标准，来判断是否达到进行司法审查的成熟程度。换言之，如果某一行政行为的做出会对当事人产生不可挽回的预期损害，从有效保护公民权利的角度来看，对该预期损害在无法通过撤销诉讼予以救济的情况下，应该为公民提供更有效的事前救济途径预防性不作为诉讼⑩。而日本的首次判断理论也有所松动，并承认在一定条件下也允许司法权的判断。尤其是在1963年东京地方法院所作的剃光头案中，法院认为行政行为之实行，是否违反宪法有关基本人权保障规定之问题，本来是法院应为第一次判断之事项，对于此种问题之行政机关第一次判断权，不仅不值得重视，且头发一经剃剪，要回复原状为不可能之事，就此而言，不认可事前制止所