2018特殊侦查措施所获证据材料适用的法律基础分析

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　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称两院三部)联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)，其中第35条规定：侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。对于该条的规定，主持起草两个证据规定的人士撰文指出：本条规定系首次对通过特殊侦查措施收集的证据材料的使用问题加以明确规定，解决了一个长期困扰审判实务的难题。①《办理死刑案件证据规定》第35条的横空出世也引起了国内法学界的广泛关注，不少学者认为该条规定是一个很大的进步。不过，就笔者看来，《办理死刑案件证据规定》第35条无论是从立法原理、制度建构还是司法实践来看，都存在不少问题，对其践行效果也深为忧虑。笔者的观点是：《办理死刑案件证据规定》第35条并不能切实解决当前我国特殊侦查措施所面临的诸多困境，相反会因此滋生出更多的问题，这些问题既不利于打击犯罪，也不利于人权保障，其带来的后果可能相当严重，需要引起理论界和实务界的高度关注。 作文 http:///zuowen/
一、何谓特殊侦查措施
特殊侦查措施是我国警学界使用较为频繁的一个侦查学的专业术语，至于究竟具体产生于何时，则难以稽考。不过，特殊侦查措施这一专业术语虽然长期在侦查学领域中使用，但真正出现于法律或者司法解释条文中还是第一次，也即《办理死刑案件证据规定》第35条第一次对特殊侦查措施作了规定，但在此之前，我国学界对特殊侦查措施的界定早就已经展开，发表了多种不同的观点，这些观点见仁见智，不一而足。为了更深刻地理解什么是特殊侦查措施，下面先列举几种代表性观点，再加以比较分析，最后再提出笔者的观点。
(一)学界对特殊侦查措施的解读：以代表性观点为例的分析
据文献检索，1989年10月出版的权威的工具书《中国公安百科全书》较早对特殊侦查措施作了初步的解释，该书指出：侦查实践中，将侦查措施区分为一般侦查措施(公开调查)和特殊侦查措施(秘密调查)。又常把前者称为侦查措施，把后者称为侦查手段，以此区分侦查措施的机密程度、适用范围和法律要求。秘密侦查手段的运用，多是刑事侦查部门在侦破重大刑事案件或侦查重要刑事犯罪、嫌疑分子过程中，为了查清犯罪事实，查明案件性质搜集犯罪信息，索取直接或间接罪证，监视、控制、揭露和捕捉罪犯，而不暴露身份和侦查意图，不使犯罪嫌疑分子惊恐前提下，以极为隐蔽的形式所进行的特殊性侦查活动。具体侦查手段包括：秘密侦查力量的运用；外线与内线侦查的实施；秘搜与秘取罪证；秘密识别与辨认；秘捕突讯犯罪分子；刑事犯罪嫌疑分子的调查与控制；以及运用其他技术侦查手段和刑事科学技术检验鉴定手段等。② 论文网 http://
《中国公安百科全书》对特殊侦查措施的界定在相当长的时间内代表着警学界对该范畴的普遍性认识和理解，时至今日，警学界对特殊侦查措施的理解仍然与《中国公安百科全书》对该范畴的界定保持着高度的一致性。差不多在时隔二十年以后，伴随着学界尤其是法学界对特殊侦查措施理论研究的逐步渗透与展开，又出现了以下几种代表性观点。
特殊侦查措施，是指侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于这些特殊侦查措施通常要使用一些专门的科学技术手段，所以又被称为技术侦查。③
特殊侦查措施，又称秘密侦查，指侦查机关通过隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索、收集犯罪证据乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动，往往要使用一些专门的科学技术手段，具有秘密性，包括控制下交付、特情耳目、卧底侦查、诱惑侦查、电子或其他监视形式等多种手段。④
特殊侦查措施和普通侦查措施相对应，普通侦查措施是指我国现行《刑事诉讼法》已经设置的侦查措施，特殊侦查措施则指我国现行《刑事诉讼法》没有设置的侦查措施。⑤ 代写论文 http://

此外，也有些学者在论及职务犯罪侦查时，对职务犯罪侦查中的特殊侦查措施作了界定。例如，有学者认为，职务犯罪特殊侦查措施是指为了收集证据、查清犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的目的，依照法律相关规定，利用现代科学技术和方法进行专门调查活动而采取的秘密措施。⑥又如，特殊侦查措施是指对职务犯罪案件使用的控制下交付、电子或其他监控形式、特工行动等秘密的侦查方法和手段。⑦
从上述几种代表性观点来看，目前学界对特殊侦查措施的理解虽然有相同之处，但也存在不小的分歧。其发展脉络是：在21世纪以前，对特殊侦查措施的理解与运用主要局限于警学界，这一时期学者们是从秘密调查或者秘密侦查手段的角度来理解特殊侦查措施的，也即将特殊侦查措施等同于秘密调查或者秘密侦查手段，这集中体现于《中国公安百科全书》的权威解读；进入21世纪以后，随着对国外刑事诉讼制度理论研究的深入开展，尤其是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》的出台，学者们对特殊侦查措施的理解开始多元化，并出现了较大分歧，这种分歧主要体现在以下三个方面。
第一，特殊侦查措施的界定标准开始由单一性趋向多元化。从上面列举的观点可以看出，学者们对特殊侦查措施的界定标准开始由秘密调查或者秘密侦查手段的单一性标准趋向多元化，出现了以刑事诉讼法有无明确规定为标准来界分特殊侦查措施与普通侦查措施的观点，从而打破了长期以来将特殊侦查措施等同于秘密调查或者秘密侦查手段的垄断性观点。 代写论文 http://
第二，特殊侦查措施的外延呈不断扩张之势。由于对特殊侦查措施的界定标准开始由秘密调查或者秘密侦查手段的单一性标准趋向多元化，从而使得特殊侦查措施的外延开始由秘密侦查领域扩张至公开侦查领域。例如，有学者认为，强制取证措施属于特殊侦查措施体系的范畴，而所谓强制取证措施是指职务犯罪侦查机关以限制人身 论文代写 http://