2018唐律“斗杀”的考证

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　　一、唐律斗杀之构成特征
(一)斗杀的罪过形式：间接故意①
《斗讼》斗殴杀人条(306)《疏》议曰：斗殴者，元无杀心，因相斗殴而杀人沈家本谓：凡斗殴杀人者，此往彼来，两相殴击，本无害人之意②无杀心、无害人之意表明行为人对犯罪对象死亡之结果非直接故意，并非追求犯罪对象死亡之结果；斗之行为亦非实现犯罪对象死亡之手段。因相斗殴而杀人则进一步表明行为人对犯罪对象死亡之结果当属间接故意。行为人实施斗殴行为，应当预见到斗殴行为致他人死亡之可能，这是法律基于斗殴行为的性质与一般人之标准所做的通常判断。但行为人对致人死亡之结果出现与否未作关注，决意实施斗殴行为而放任了斗殴对象死亡之结果的发生。或是突发的斗殴行为，行为人临时起意、动辄行凶、不计后果致他人死亡，亦属间接故意之范畴。③
(二)斗杀行为的发展阶段：由斗至殴
唐律中，斗与殴乃斗杀行为之不同发展阶段，④斗乃殴之起点，殴乃斗之发展。而斗杀状态则必定为殴之或然结果。沈家本谓：相争为斗，相击为殴凡斗殴杀人者，此往彼来，两相殴击⑤可见斗仅指言语之冲突，未有实际伤害行为之发生，而殴则有互相击打之实害行为。至于斗、殴两者的内在联系，王明德曰：斗，则不过怒目相视，口舌相争，手足作势，或彼此相扭，而不相捶击，或彼来此拒，而不交手，又或彼去此追，而恶语相激，则皆谓之斗。若殴则手足及身，木石金刃相击矣。世或有斗而不殴者，断未有殴而不斗者矣。⑥可见斗、殴并非孤立，而是同一行为之先后发展阶段，在对斗杀行为做法律评价时，由斗至殴的转化则为必然。仅有言语冲突，除双方有特定身份关系外，一般不作为法律评价的对象。⑦ 作文 http:///zuowen/
(三)斗杀的犯罪形态：斗殴杀与共殴杀
唐律斗杀依据犯罪主体多寡，分为斗殴杀与共殴杀。斗殴杀为唐律斗杀之典型形态，共殴杀为唐律斗杀之特例。⑧
斗殴杀为单独犯罪，不分首从。两讼相趣谓之斗，⑨两怒相犯⑩为斗，那么，斗之行为仅发生于两者之间，原则上不存在共犯。斗殴杀者，以一人而敌一人之谓斗者，一人何从之？有两人为共殴，非斗殴也。斗杀出于一人之手，此斗杀之，不可以从论也。(11)因此，斗殴杀出自一人一时之事，两人相斗殴行为过程中，俱无欲置人于死地之心，一人偶因伤重而死，则为斗殴杀人。
共殴杀着重于犯罪主体的数量，至于共殴之罪过形式则又有差异，分为同谋、不同谋与乱殴，而唐律对于三种犯罪罪过形式的区分，意图在于区分刑之轻重。元谋之人、下手重者科刑较重，非元谋者与余人(12)科刑较轻。
(四)斗杀之时间条件：登时而杀
因斗殴而当场行杀人之事，登时而杀方为斗杀、绝时而杀则为故杀。《斗讼》斗殴杀人条(306)载：虽因斗，但绝时而杀伤者，从故杀伤法。《疏》议曰：谓忿竞之后，各已分散，声不相接，去而又来杀伤者，是名绝时，从故杀伤法。杀人行为发生之时机为判断行为人罪过形式的外在标准，斗殴之中杀人，可将犯罪对象死亡之结果视作行为人没有预见到、轻信可以避免或放任所致。但绝时而杀则说明行为人直接追求犯罪对象死亡结果的发生，主观上有杀人之害心，当为故杀而非斗杀。 总结大全 http:///html/zongjie/
(五)斗杀的外观特征：原则上不用兵刃而杀
斗杀的认定原则上要求行为人无犯罪工具，若持械而斗则彰显其害心，为故杀；但他人用兵刃逼己，因而用刃拒而杀之，亦为斗杀。《斗讼》斗殴杀人条(306)载：虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。(为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀者，依斗法。余条用兵刃，准此。)《疏》议曰：斗殴者，元无杀心，因相斗殴而杀人者，绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心；及非因斗争，无事而杀，是名故杀：各合斩罪。虽因斗而用兵刃杀者，本虽是斗，乃用兵刃杀人者，与故杀同，亦得斩罪，并同故杀之法。注云为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀，逼己之人，虽用兵刃，亦依斗杀之法。
(六)斗杀与斗伤的判断：保辜制度的适用
由于唐律斗杀立法已明确行为人之主观状态不含杀人之意，那么，判断斗杀与斗伤的主要标准即为犯罪结果，而由此带来的问题就是伤与死本无绝对之界限。若斗殴中犯罪对象即时毙命，伤、杀之判断自无疑义；若斗殴伤人数日后犯罪对象死亡，则需保辜制度来区别罪与非罪、此罪与彼罪。(13)凡斗殴伤者，历代皆有保辜之制；保辜者，各随其伤轻重，令殴者以日数保之，限内致死，则坐重辜，见《急就篇》颜注。唐律，手足殴伤人限十日；木片棒杖等殴伤人，二十日；以刃及汤火伤人，三十日；折跌肢体及破骨者五十日；限内致死者，各依杀人罪，限外，及虽在限内，以他故死者，各依本杀伤法。(14) 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/
(七)斗杀科刑通例
1.斗杀不适用上请。《名例》皇太子妃(请章)条(9)载：诸皇太子妃大功以上亲、应议者期以上亲及孙、若官爵五品以上，犯死罪者，上请流罪以下，减一等。其犯十恶，反逆缘坐，杀人不用此律。《疏》议曰：若犯十恶；反逆缘坐；及杀人者，谓故杀、斗杀、谋杀等杀讫，不问首从此等请人，死罪不合上请，流罪已下不合减罪，故云不用此律。
2.犯徒应役而家无兼丁者，可加杖而不居作，但斗杀原则上不适用此条；若家有祖父母、父母年八十以上及笃疾合侍，家无兼丁者，虽犯斗杀人罪，仍依前加杖之法。(15)
二、唐律斗  http://