2018恶意点击行为的刑法分析

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　恶意点击，又叫欺诈点击（fraud click），也有国外搜索引擎服务商将其称之为问题流量。根据互联网行业内的通行说法，它是指：自然人或者组织为获取商业利润或者其他利益，利用自动化脚本、计算机程序或者雇佣自然人来模仿正当合法的网络用户对网络广告进行点击，并且达到一定规模的行为。[1]由于目前的案例较少，法律界并未在恶意点击的界定上给出较为权威的解释。但纵观美国涉及欺诈点击的案件来看[2]，恶意点击的核心是：点击他人网络广告的行为人主观上，或者出于恶意（比如消耗对手的推广费用、拉低对手的广告排名），或者出于其他非交易的目的。客观上，给网站以及网站客户造成严重损失。
　　目前互联网行业企业一般多采取技术手段，通过改进对无效点击的识别等方法，来更准确地对恶意点击进行监控。但是，在法律层面，作为一种伴随着互联网经济模式新近出现的现象，立法规定尚未对此作出回应，本文则将尝试从刑法角度进行分析，以期能对治理此种干扰互联网经营行为的顽疾提供理论依据。
　　一、恶意点击行为的界定
　　如前所述，恶意点击又被称作欺诈点击，指自然人或者组织为获利或者其他利益，利用自动化脚本、计算机程序或者雇佣自然人来模仿正当合法的网络用户对网络广告进行点击，并且达到一定规模的行为。[3]一般可以分为人工点击和机器自动点击两种。
　　恶意点击之所以会对互联网产业造成损害，与目前各搜索引擎推广服务的运营模式PPC有关。点击付费（ PayPerClick， PPC）， 是互联网产业的一种盈利模式，该模式以统计用户点击推广链接的次数向提供推广链接所有者（推广客户）收费。正常情况下，用户搜索某个关键词时，搜索结果页中就会出现推广链接。用户每点击一次推广链接，搜索引擎服务商的计算机系统就会从推广客户的账户中扣除一定的费用。在这种商业模式中，通过对推广链接点击量的统计和分析，可以提高推广客户产品和服务的知名度，搜索服务提供商可以更加有针对性地把握市场动向，进行产品研发。
　　恶意点击破坏了这种正常的经营模式。首先，由于只要有用户点击了相应的搜索推广链接，推广客户就须为此次点击支付费用。于是某些经营者故意重复或者多次点击其竞争对手的推广，使得其他经营者的推广费用被不断扣除，造成数额巨大的财产损失。其次，由于这些点击者并非怀有交易目的，故推广链接虽不断展现，但推广目的却无法实现，点击者恶意破坏搜索服务商和推广客户之间的正常交易。再次，从损害后果讲，虚假的点击信息也传递了错误的市场讯息，误导甚或削弱市场的信息激励功能，从而扭曲了正常的诚实信用的市场交易秩序。目前，据可查数据，许多互联网经营者都因恶意点击遭受了十分惊人的财产损失。[4]最后，恶意点击者通常以此牟利，并形成了一定规模的产业链。有媒体评论道恶意点击已经成为互联网公司的梦魇。[5]
　　本文认为，恶意点击行为已经构成了《刑法》中的破坏生产经营罪。
　　二、恶意点击构成破坏生产经营罪
　　根据《刑法》第276条破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。该罪规定了三种行为方式：即毁坏机器设备、残害耕畜和其他方法破坏生产经营的行为。
　　（一）恶意点击符合破坏生产经营罪的客观构成要件
　　1.恶意点击侵犯了破坏生产经营罪所保护的法益。本罪所要保护的法益是具有经济利益的生产经营秩序。那么判断恶意点击行为是否构成该罪，就需要判断这种行为是否破坏了具有经济利益的生产经营秩序的实行行为性质，需要确定搜索推广业务是否已经在互联网经济中形成了其固有的正常经营秩序和模式。如果恶意点击行为，已经对正常的经营秩序造成了冲击，并且达到了一定程度，那么《刑法》作为法益最后保护手段的介入就是必要且必须的。
　　运营搜索推广业务需要开展一系列的工作，如租用服务器、搭建推广平台、聘用技术人员进行技术维护、建立虚拟货币与真实货币的交换平台、审核推广客户资质等等。从该过程来看，搜索推广属于一种出售服务的行为，属于商业经营活动。搜索推广业务直接创造经济价值，与搜索服务商的正常商业经营有直接的关系。而推广客户如果想要参与搜索推广业务，需要进行网站建设、注册推广账户、注册关键词、设定关键词价格等一系列行为才能享受相应的服务。站在互联网产业健康的高度上检视，该类行为所侵犯者，不失为具有经济利益的生产经营秩序。
　　2.恶意点击构成以其他方法破坏生产经营的行为。破坏生产经营罪的实行行为，包括毁坏机器设备、残害耕畜和以其他方法。对于前两种条文明确列举的行为方式，刑法理论和实践都没有太大争议，争议焦点是[(www. dylw. NEt) 专业提供论文代写和发表论文的服务,欢迎光临]其他方法的认定，有观点认为不应仅限于对财物物理上的损害，也包括无形地对计算机软件功能影响的行为。[6]
　　本文也同意此观点。首先，对《刑法》条文的解释，应当与社会生产生活的发展保持一致，不应拘泥于文字的表面含义，在不违背罪刑法定原则的前提应当体现法益保护的基本思想。而对行为方式的认定，又取决于对《刑法》条文所保护的法益的理解。例如，郝显纯案[7]中行为人盗取软件计算机加密码导致计算机无法正常运行的行为、在加热炉的燃烧器上设置暂停程序的行为和删改计算机内存储信息的行为。
　　其次，毁坏机器设备、残害耕畜是指用毁坏生产资料的手段来破坏生产经营，那么根据同类解释规则，其他方法应指除前述方法之外，其他足以使生产经营不能正常进行或者使已进行的生产经营归于失败的方法[8]。
　　如前所述，当互联网已经成为现代生活的一部分，人们通过网络购物、交友、工作，以及从事其他许多重要工作。当这种产业已经形成今日颇具规模的经营规模时，将这种法益纳入刑法的保护之中，必要性不言而喻。倘若我们仍然将互联网中的生产经营排除在外，显然会导致对重要法益保护的疏漏。而互联网企业的生产经营活动日常经营的特殊性，即计算信息网络系统对于日常的生产经营具有非常重要的作用，决定了破坏其正常经营秩