2018司法审判实务中发表权保护问题和策略研讨

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　　一、他人未经作者许可发表其作品，该作者的发表权是否已经行使
　　从学理上看，有学者认为如果未经著作权人许可而首次向公众披露的话构成发表。因为公之于众应当是一种事实状态，与著作权人的主观状态并无关系；所以著作权人许可与否，只要作品向不特定人的人公开，就处于公之于众的状态，从而构成了发表。 还有学者认为作品在创作过程中或在未发表之前。始终是作者的秘密，是否泄漏这个秘密，是作者的自由。如果不经作者同意，擅自发表作者未发表的作品，这不仅是侵犯作者著作权中人身权的行为，而且是侵犯作者隐私权的行为，侵权者要承担多种法律责任。 学者的解释理由不同，但结论是一致的，即他人未经作者许可发表其作品，视为作者的发表权已经行使，但该侵权人要承担侵害作者发表权的侵权责任。
　　另外，发表权是一次用尽的权利。无论是作者自己发表还是他人未经作者许可擅自发表作者未发表之作品，只要使作品处于公之于众的状态，就构成了发表。如果认为第二种情形不是发表行为，那么作者再行使一次发表权，则有画蛇添足之嫌疑。在此种情形下，让侵权人承担侵权责任就可以了。
　　从立法上看，我国《著作权法》第十条第一款规定发表权，即决定作品是否公之于众的权利。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定公之于众指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成要件。王迁将其解读为将著作权人同意发表的意志作为发表的构成要件，似有不妥。进一步解释道任何未经著作权人许可而首次向公众披露作品的行为都因不构成公之于众而不是发表行为。那么世界上还有哪一种行为会构成对发表权的侵权呢？笔者认为，这种解释是不合理的。《著作权法》第四十七条规定未经著作权人许可，发表其作品，成立侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。这说明未经著作权人许可的发表行为构成发表，只不过侵害了作者的发表权，要承担相应的民事责任。换言之，发表是一种事实行为，即发表是不以意思表示为要素就能产生一定法律后果的民事法律行为。著作权人行使发表权，是合法的事实行为，产生依法行使权利的法律效果，受到法律的保护；他人未经著作权人许可行使发表权，是违法的事实行为，产生侵害他人发表权的法律后果，应承担相应的法律责任。
　　二、已发表的作品是否可以收回
　　学界通说认为发表权是指作者享有的决定是否将其作品公之于众，于何时、何处公之于众，以及以何种形式公之于众。
　　收回权又称反悔权、追悔权或撤回权，是指作者将著作权许可或转让之后，在作者观点改变、作品内容错误等正当理由的前提下，以赔偿使用者的经济损失为条件而要求收回已经许可或转让的作品使用权以制止作品继续流传的权利。收回权主要体现了作品发表后对作者处分作品给予充分尊重。我国法律没有明文规定收回权。
　　收回权是一种与发表权、修改权密切相关的权利。有观点认为收回权是发表权的必要补充。李明德教授在其著作中写道：收回权是对发表权的补充，是为作者提供一个机会，万一因为思虑不周而发表了作品，还能有一个补救的机会，通过收回作品进行修改或者终止作品的复制发行。 因为发表权是作者首要的著作权，如果作品不发表，使社会公众了解作品、体现作品的价值，那么与作品有关的一切权利都无从谈起。
　　我国法律没有规定收回权。笔者认为广义的修改权是包含收回权的，虽然可能收回权和修改权还是有差别的，但法律未规定收回权并不属于法律漏洞，可以通过法律解释使其得到补充。退一步讲，即使法律规定了收回权，作品已经发表，作品所体现的作者的思想、情感、意识、人格等精神状态已被公众所知悉，作者行使收回权也改变不了其作品已被传播的事实。另外，行使收回权需要消耗人力、物力、财力，会造成行为的不经济性。所以，在某种程度上，收回权是作者行使自己修改权的一种极端形式。
　　我国《著作权法》第十条规定的著作人身权有四项：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，但没有收回权。所以，对已发表的作品不可以收回，但因观点转变、作品内容错误等作者可以通过行使修改权达到收回权的效果。
　　三、公之于众的理解和运用
　　发表权的构成要件之一就是公之于众。所谓公之于众是指以出版发行、广播、上映、口述、演出、展示和网络传播等方式披露作品并使作品处于为公众所知的状态。公之于众的众是指不特定的多数人，而且这些不特定的多数人对作者没有法定或约定义务。公之于众的公是指公开，即作者将其作品向没有保密义务的不特定的人公开，这些没有保密义务的不特定的人可以通过合法渠道得知作品及其内容。需要注意的是公之于众只要求作者有公之于众的意思和行为，使作品处于公之于众的状态，不必达到公众知晓的事实，换言之，公众是否实际知悉或关注被发表的作品，对是否成立发表权无关紧要。
　　段某在完成其作品万言书（《坚持公有制》）后，散发了3800本，散发对象为中央部委、一些学会和一些大学。后来段某起诉被告撰写的《交锋》一文中摘录并评论其撰写的万言书，侵犯其发表权。原告主张自己的作品是作为内部文稿征求意见，并未公开发表。段某的散发行为是否成立发表行为，关键是看是否构成