2018从德、日刑法看我国紧急避险制度的缺陷与完善

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从德、日刑法看我国紧急避险制度的缺陷与完善
紧急避险可概括为"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另一个较小的合法利益的行为"。它处理极端危险条件下人与人之间的关系，所触及的也是人性的最深处。在构建和谐社会的攻坚阶段，合理的处理避险人、法益受保护者和无辜受损者之间的关系，关系到社会的稳定和社会财富的积累。
　　一、德国、日本紧急避险制度及其特点
　　1.德国紧急避险制度的构成及特点
　　德国在1975年开始将紧急避险纳入刑法典，用两个条文分别规定了阻却违法的和阻却责任的紧急避险。第34条规定："为了使自己或他人的生命身体自由名誉财产或其它法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已而为之的方可适用本条的规定。"第35条为"为使自己亲属或其它与自己密切者的生命身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其危险因自己而引起，或该人面临危险但有特殊法律关系的，则不适用本款之规定。如该人面临危险时未考虑到特定法律关系，则可依第一款减轻处罚。如行为人行为时，误以为有第一款不负责任的情况，且其错误认识是可以避免的，应处罚。可依第一款减轻处罚。"
　　可看出德国紧急避险：第一、区分两类紧急避险，前者针对一般主体，后者则为亲属及其他关系特殊者。这充分体现现代刑法学的人道主义原则。第二、明确避险限度，"所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益"。第三、根据危险来源的不同区分自招危险和他招危险，且规定对于自招危险不得成立紧急避险。
　　2.日本紧急避险制度的构成及特点
　　日本现行刑法典第37条规定："为了避免对自己或者他人的生命身体财产或者自由的现实危险，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。对于与业务上负有特定义务的人，不适用前款规定。"
　　日本紧急避险有如下特点：第一，采用列举的方式只规定了紧急避险所要保护法益的范围，但司法实践中通过扩大解释满足列举外法益的避险要求；第二，相对于我国对避险过当的衡量，采客观标准，日本采取的是主观的标准，即要看紧急避险人"欲"避免的损害。
　　二、我国紧急避险存在的缺陷
　　我国刑法第21条规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。" 对比可以看出存在如下缺陷：
　　1.未区分避险过当的主观过错差别
　　相较俄罗斯联邦只在故意情形下的避险过当才负刑事责任，我国在过失情形下也需负刑事责任。在危险发生的瞬间行为人往往意无法准确衡量法益间的轻重，避险过当大多是过失行为。 2.未区分亲疏间差别
　　德国针对亲属及其他关系特殊者，规定了阻却责任的紧急避险。对于为避其危险而所造成危害的法益大于所要保护的法益时，构成阻却责任的紧急避险时不负刑事责任，实是顺应人伦。
　　3.未明确避险限度
　　日本规定"所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度"。我国要求"必要限度"，并未明确紧急避险的限度。
　　4.特殊义务主体义务过重
　　日本刑法中的避险主体是"业务上负有特别义务的人" ，在我国为"不适用于职务上、业务上负有特定责任的人"。现实生活中多指警察、士兵、医师、护士、船长等等，其理由多是有特殊身份的人往往从法律的角度有较之普通人更重的义务。不过义务应与权利相当，特殊特殊义务主体也不能负担过重义务。
　　三、 完善我国紧急避险的措施
　　针对上文提到的缺陷，笔者认为可作出如下完善：
　　1.根据亲疏区分两类紧急避险
　　可借鉴德国，分为阻却违法和减免处罚的紧急避险两类。前者为受保护法益大于或等于受损法益，为一般情形。后者为特殊情形下的受保护法益小于受损法益，即避险主体与受保护法益主体间存在亲属或其他特殊身份关系。这样的改造，既不会和现行犯罪论理论体系冲突，又可以丰富我国紧急避险的体系构造，为顺应人伦提供出路。
　　2.二分法下故意与过失避险过当的处罚
　　针对第一类阻却违法的紧急避险，对于一般人，行为人无道德人情上的压力，如发生避险过当，应负刑事责任。但危险情境下由于难于准确衡量法益大小，故出于人道化考量，排除过失下避险过当的刑事责任。
　　第二类减免处罚的紧急避险，避险行为人避险过当往往是处在道德人情的压力下，即使明知避险过当也会避险。法律不应强人所难，因而如发生避险过当，区分故意或过失：故意的严重失衡的避险过当，可减轻处罚；故意的非严重失衡的避险过当，可免除处罚；过失的严重失衡的避险过当，可减轻处罚；过失的非严重失衡，应免除处罚。
　　3.明确避险限度
　　大多国家规定在受保护法益大于受损法益时才成立紧急避险，然而这对紧急避险人的能力难免有苛责之嫌。在紧张情形下，避险人的认识和判断能力有所下降，即使有正确的判断，实施效果也会打折扣。而且受保护法益等于受损法益时，也没有造成社会整体法益的减少，危害性也极小，因而受损法益等于受保护法益时也成立紧急避险更合理。
　　4.减轻特殊义务主体义务
　　法律不强人所难。日本有些学者和我国一部分学者认为这一规定虽然必要，但需要根据紧急避险的根本精神处理，不应当将它绝对化，对于负有特定义务的责任人，也要根据具体情况分析，在工作职责、工作时间外可如平常之人一样避险。
　　结 语
　　随着现代文明的演进，人权观念越来越受到重视，故有必要强调紧急状态下的人道性原则，以实现对人的终极关怀。笔者建议紧急避险制度在立法精神上应更多的关注人性，在立法细节上应更具明确性，使紧急避险真正"作为一个避风港，为脆弱的人性在惊涛骇浪面前开辟了一处栖息的空间"。