2018论容留卖淫罪、容留吸毒罪的“容留”的内涵

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　我国1997年刑法典（以下简称《刑法》）共规定了两个容留他人从事违法行为要以容留犯罪定处的罪名，一是《刑法》第354条规定的容留他人吸毒罪，二是第359规定的容留卖淫罪。据司法部批露，截至2014年6月底，全国司法行政戒毒场所累计收治强制隔离戒毒人员近60万人[1]； 据新华网记者报道：截至2013年6月，全国登记在册的吸毒人员达200多万人[2]。笔者一直查却始终未能查到我国现有职业卖淫人总数，但估计不会少于吸毒人数。有如此庞大的卖淫和吸毒人数，与此密切相关的容留他人吸毒罪、容留卖淫罪犯罪数上升很快，据最高人民法院2014年6月26日召开的新闻发布会批露：容留他人吸毒案件从2007年的878件增加到2013年的12320件，7年间增长了13倍[3]。笔者查寻网上公布的重庆市涪陵区人民法院2014年7月至8月刑事案件共51件，容留吸毒罪就有6件，约占12%。查寻网上公布的重庆市大足区人民法院2014年7月至8月刑事一审案件共72件，容留吸毒罪1件，容留卖淫罪2件，约占4%，两地基层人民法院容留二罪在全部刑案中所占比例均不低。但何为二罪的容留？不管是在理论界还是司法实务界均存争议，理论界对二罪的研究较少，司法机关为打击遏制日益上升的卖淫和吸毒行为，有不断对容留含义进行扩张解释之势，尽管总体理解恰当，但当中有的扩张解释适用实为类推，违背罪刑法定原则。笔者试对两罪的容留含义提出点自己的浅见，以期对正确认定处理相关案件有所裨益。
　　一、容留语义及提供场所后才明知场所使用者从事卖淫或吸毒时容留认定（一）容留语义
　　从司法解释看，按1994年最高人民法院《关于适用〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《最高法解释》）第11条规定，容留是指为他人吸食、注射毒品提供场所、并向其出售毒品的行为。1990年全国人大常委会禁毒决定规定的容留吸毒罪构成要件是容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，1997年《刑法》对容留他人吸毒罪已删去了并出售毒品的，尽管人大常委会决定已被《刑法》取代，《最高法解释》已被最高人民法院宣布废除，但笔者认为，《最高法解释》规定的容留吸毒是指为他人吸食、注射毒品提供场所对理解容留含义仍具有参考意义。
　　西南政法大学学报吴仁碧：论容留卖淫罪、容留吸毒罪的容留学界对容留含义的解释比《最高法决定》的解释更广义，按刑法理论通说，容留吸毒罪的容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为[4]。容留卖淫罪的容留， 是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为[5]。另有人认为容留除包括提供场所外还包括提供其他方便条件的行为，比如ABCDEGF相约吸毒，A提供场所，B提供毒资，C联络毒贩购买毒品，D制造吸毒工具，与EFG一起吸食毒品，ABCD四人在主观过错程度和对促成吸毒的作用上是完全相同的，BCD这种提供便利条件行为和A提供场所行为形成统一整体，共同为他人吸毒提供了便利，应属于共同犯罪的实行行为，ABCD应该都被追究刑事责任[6]。
　　笔者对以上两种观点均不赞成，第一种观点认为容留行为既包括主动提供也包括允许行为。笔者理解第一种观点的提供场所是指行为人在提供场所时就明知他人用于卖淫或吸毒而提供，这种构成容留无争议。第一种观点的允许指何义？其与提供场所有何区别未见其论及。笔者理解允许他人在自己管理的场所卖淫、允许他人在自己管理的场所吸毒是指提供场所时并不知他人用于卖淫或吸毒，提供场所后才明知他人利用场所进行卖淫或吸毒，但行为人不中断提供场所，使他人得以继续使用场所。如系此理解，笔者不赞成将允许他人在自己管理的场所卖淫一律定性为容留。
　　笔者也不赞成上述第二种观点，因将容留解释为除了提供场所外还包括提供其他便利条件已超出了容留的字面含义，尽管具有实质合理性，但违反罪刑法定原则，不足取。
　　（二）提供场所后才明知场所使用者从事卖淫或吸毒是否构成容留
　　提供场所以后才得知他人用于从事卖淫或吸毒活动、行为人不制止或继续提供场所是否构成容留？对此理论界一直有争议，第一种观点认为均构成[7]，第二种观点认为要看行为人有无做出制止行为或中断提供场所的期待可能性，如有则构成，如没有则不构成。前者如娱乐场所的经营人等，后者如出租车司机载乘后发现乘客在车中吸毒未制止[8]。
　　笔者认为，第一种观点不分具体情况均以容留认定不妥，因当中有的是不作为构成，不分行为人是否有制止或中断提供场所的义务均以犯罪论处不符合不作为犯罪理论。第二种观点尽管具有实质合理性，但期待可能性只是履行作为义务的可能性问题，并未解决行为人为何具有制止或中断提供场所的作为义务问题。不作为犯罪的前提是行为人要有作为义务，二才是看行为人是否具有履行作为义务的能力或可能性。1987年公安部颁布的《旅馆业治安管理办法》第12条规定，旅馆内，严禁卖淫、嫖宿、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动，但这是对在旅馆场所内所有人、包括经营者的禁止义务规定，并非对旅馆经营者、所有者的具有特定作为义务规定。该办法第9条的规定才属于作为义务规定，第9条规定是，旅馆工作人员发现违法犯罪分子，行迹可疑的人员和被公安机关通缉的罪犯，应当立即向当地公安机关报告，不得知情不报或隐瞒包庇。2011年公安部颁布的《娱乐场所治安管理办法》第25条规定，娱乐场所对发生在场所内的违法犯罪活动，应当立即向公安机关报告。1995年公安部颁布的《租赁房屋治安管理规定》第7条规定，出租人对承租人的姓名、性别、年龄、常住户口所在地、职业或者主要经济来源、服务处所等基本情况进行登记并向公安派出所备案；发现承租人有违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑的，应当及时报告公安机关；1998年建设部、公安部联合颁布的《城市出租汽车管理办法》第22条第（五）项规定，出租汽车驾驶员不得利用车辆进行违法犯罪活动，第（六）项规定，发现违法犯罪嫌疑人员，应当及时报告公安机关，不得知情不