2018如何在司法实践中正确界定雇佣行为的发展

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　摘 要：自上世纪90年代以来，个体私营经济增长迅猛，与此同时，由此产生的法律纠纷亦不断攀升。在司法实践中，对于劳资双方已存法律关系的界定往往会决定整个案件的归责及走势，对于雇佣行为或承揽行为的不同界定绝大多数时候会导致截然相反的审判结果。为此，笔者通过对基层法律实践的长期调研，在法律条文框架内对雇佣行为及承揽行为进行梳理，为广大读者进一步研究、学习和区分两种不同的法律行为起到抛砖引玉之作用。
　　雇佣行为与承揽行为的概念比较
　　（一）雇佣行为的概念
　　我国现行法律并未在法律条文层面上对雇佣行为进行定义，通过我国现行法律对于雇佣行为所做的相关规定，业界普遍认为：雇佣法律关系一般是指雇主与雇员约定，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的劳务法律关系。
　　（二）承揽行为的概念
　　与雇佣行为不同，我国《合同法》用较大篇幅对承揽行为进行了规定，并且在以法律条文的形式对承揽合同进行了定义，根据《合同法》第251条：承揽合同时承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
　　雇佣行为与承揽行为的行为模式比较
　　（一）雇佣行为的行为模式
　　雇佣行为的行为模式主要表现为雇员以其劳动行为给雇主直接创造价值或间接带来收益。雇佣行为侧重于雇员提供劳动的过程。换言之，雇主之所以向雇员支付报酬，是因为雇员为其提供了劳动。只要雇员按照雇主的要求提供了劳务，无论是否产生雇主所预期的劳动成果，雇主都应该向雇员支付报酬。
　　此外，雇员原则上要通过自己的劳动来对雇主负责，除非经过雇主同意，否则雇员不得擅自以他人的劳动来代替自己的劳动。可见，雇佣行为中弥漫着强烈的人身属性气息。
　　最后，雇员在提供劳动过程中需要随时接受雇主的监督和指导。这种监督和指导可以是相对抽象的指令（如原地待命等），也可以是相对具体化的指令（如收款、付货等）。但是，无论雇主对雇员的指令是相对抽象亦或相对具体的，有一点毋庸置疑，即雇主可在法律规定及雇佣合同约定的范围内随时、随意的对雇员的行为进行监督指导。
　　（二）承揽行为的行为模式
　　承揽行为的行为模式主要表现为承揽人根据定作人的具体要求，为定作人提供一定的劳动成果。如果说雇佣行为的宗旨在于雇员向雇主提供劳动的过程，其劳动所导致的最终劳动成果在所不问的话；那么，承揽行为的宗旨则在于承揽人向定作人提交符合满足约定的劳动成果，其劳动成果之所以产生的劳动过程在所不问。
　　此外，我国《合同法》第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承担人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第254条规定：承揽人可以将承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。由此可见，法律容许承揽人将辅助工作交由第三人完成，至于主要工作能否由第三人完成，法律倾向于否定，但是当事人另有约定除外。较之雇佣行为，我们不难看出承揽行为在此处更为宽松，承揽人只要向定作人交付合乎约定的劳动成果即可。
　　最后，相对于雇佣行为中雇主可以随时随地的对雇员的行为进行监督和指导来说，承揽行为中定作人对承揽人的监督和指导一定要具有必要性。我国《合同法》第260条对此作了明确规定。不仅如此，相对于雇佣行为中雇员对于雇主的束手无策，我国《合同法》第246-259条详细规定了承揽人对于定作人的反制体系。
　　雇佣行为与承揽行为的法律归责原则比较
　　雇佣行为中雇员因工受伤时，原则上应有雇主承担赔偿责任，但是存在例外。例如，不可抗力和雇员存在过错。其中，不可抗力产生时，雇主不承担赔偿责任，但是出于公平角度，笔者认为此时雇主应按照公平责任原则适当的为雇员提供一定的经济补偿。而在雇员存在过错时，雇主与雇员之间应该根据各自的过错承担相应的责任。
　　雇佣行为中雇员在提供劳动的过程中致第三人损害的，应由雇主对外承担责任。雇主在对外承担责任后，若雇员在致害行为中存在过错，则雇主有权向雇员进行追偿，继而按照各自的过错承担相应的责任。
　　承揽行为中，承揽人受害或致第三人受害，皆由承担人承担赔偿责任及损失，与定作人无关。
　　如何在具体的司法实践中区分雇佣行为与承揽行为
　　1.面对复杂的司法实践，从以下几个方面来进行综合判断
　　（1）劳动的持续性与否，肯定为雇佣，否定为承揽；
　　（2）报酬的等额周期性与否，肯定为雇佣，否定为承揽；
　　（3）监督指导的紧迫、随意性与否，肯定为雇佣，否定为承揽；
　　（4）注重劳动过程与否，肯定为雇佣，否定为承揽；
　　（5）支付报酬者提供劳动工具与否，肯定为雇佣，否定为承揽；
　　（6）接受报酬者单独提供劳动与否，肯定为雇佣，否定为承揽；
　　（7）支付报酬者对接受报酬者地位差异与否，肯定为雇佣，否定为承揽。
　　不难看出，在上述区分要素中笔者不惜忽略一定的预言精确性，转而苛求语言的简洁性，主要目的在于方便读者快速辨识，2.通过经常遇到的情况作为案例来分析司法实践中如何进行具体区分
　　（1）在市场雇人擦玻璃或雇水暖工、电工回家修理房屋，劳动体现为非持续性、报酬非等额周期性、必要时监督指导、不注重劳动过程、无需支付报酬者提供劳动工具、无需接受报酬者单独提供劳动、劳资双方地位平等。因此，传统的在市场雇人擦玻璃应属承揽行为。
　　（2）家庭保姆（非小时工），劳动体现为持续性、报酬支付等额周期性、监督指导的随时随意性、注重劳动过程、需要支付报酬者提供劳动工具、需要接受报酬者单独提供劳动、劳资双方地位相对不平等呈现出一定的主次关系。因此，传统的家庭保姆（非小时工）应属雇佣行为。
　　上面仅通过两种比较典型且广泛无争议的案例来