2018异种自由刑并罚的立法问题及其化解

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　摘要：《刑法修正案（九）》对异种自由刑并罚予以立法层面的明确规定，折射出立法者对数罪并罚原有空缺的格外重视。异种自由刑并罚的立法规定回应了实践所需，并试图针对性解决长期困扰理论与实践的棘手问题，但是修正案的现有规定并不能做出理论层面的合理性说明，隐藏在异种自由刑并罚中的刑罚失衡及其逻辑非自洽性值得我们深刻反思。异种自由刑并罚仍然应当以限制加重作为其适用的基础原则，并以重刑为基准进行异种刑之间的刑罚换算，在整体性视域内合理对待监禁刑与非监禁刑的折算，从而妥当解决并罚制度遗留的现实弊病，最终实现异种自由刑并罚适用时的规范化运行。　　关键词：《刑法修正案（九）》；异种自由刑；数罪并罚；刑罚　　中图分类号：DF 612文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.10　　《刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，并于同年11月1日正式生效实施。在本次刑法修正案中，我们延续了《刑法修正案（八）》的基本方向，既对刑法分则部分进行了诸多补充与调整，同时又对刑法总则部分进行了相当程度的修改。在总则部分的修改中，关于异种自由刑并罚的内容新增可谓其中的一大突出亮点，在极大程度上填补了自刑法典颁布以来长期存在的空缺，为数罪并罚制度的完善做出了明确性立法弥补。尽管《刑法修正案（九）》正式出台之前已经有过多次审议，民主化的参与也体现得比较浓厚，但是，自《刑法修正案（九）》通过之后，异种自由刑并罚的相关内容是否合理，仍然需要我们再次理性地检讨与反思，从而对其规范适用和未来的更好修订与完善提供理论借鉴。　　一、《刑法修正案（九）》之前异种自由刑并罚的立法空缺及其立法必要性在《刑法修正案（九）》第4项明确规定：在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。对此，相当清楚的是，这一条文直接对应的就是异种自由刑如何数罪并罚的问题。尽管在我国现有《刑法》第69条规定了数罪并罚的多个具体适用原则，比如，死刑与无期徒刑的吸收原则、有期徒刑的限制加重原则、自由刑与附加刑之间的并科原则等，但是关于不同种的自由刑之间究竟如何进行数罪并罚，无论是在现有有效的刑事立法、司法解释还是指导性意见中，遍寻相关内容基本上都毫无踪影，因而致使这一显性问题未能得以根本性解决。　　在现有刑法中确实已经规定了数罪并罚的多个适用原则，比如针对死期或者无期徒刑的吸收原则、针对有期徒刑的限制加重原则、针对附加刑所设置的并科原则等。然而，众所周知的是，限制加重原则主要是针对同种有期徒刑、管制或拘役进行的数罪并罚规定，即在行为人触犯的数个罪名的最高刑以上和总和刑以下并罚并判处。就此问题，笔者已查阅诸多刑法教科书与相关著述，然而，令人失望的是，对限制加重原则的适用也往往以有期徒刑作为参照对象进行例示。这样一来，必然引发如下几个疑问：限制加重原则是仅仅针对同种自由刑的刑罚种类而设置的吗？限制加重原则对异种自由刑能否适用？如果适用，限制加重原则又该如何具体进行司法操作呢？如果不能适用，那么异种自由刑又该如何并罚并实现罪刑均衡呢？　　至于异种自由刑的并罚问题究竟是真问题还是伪命题，确实不无疑问，具体到是否值得做出立法规定，也并不是自然而然地就得到了理论界与实务界的认同。就此问题，在《刑法修正案（九）》对此予以正式规定之前，笔者曾经与实务界的人士进行过沟通，但是，就不少实务工作人员来看，他们认为，没有必要再次在立法层面大动干戈地对异种自由刑的并罚加以立法规定。对此，在对笔者询问司法实践中究竟如何对有期徒刑和拘役进行并罚这一问题时，实务人员往往认为其并不是一个值得重视的问题。其回答是，如果在数罪并罚时，所谓的一罪判处有期徒刑而另一罪判处拘役，这全然只是一个理论上的假设，而此种情形在司法实务中根本就不可能存在。原因在于，如果有一罪被判处有期徒刑，此时另一罪在进行宣告刑的判处时，法官根本就不可能判处拘役，因为这样在数罪并罚时明显是给自己徒增困扰，基于此，为了防范不必要的麻烦，此时仅仅只要把拘役刑转换成六个月的有期徒刑就完全可以消解异种自由刑在并罚时遇到的尴尬，从而轻松化解这一难题。　　在司法过程中，法官的智慧有很多用武之地，在法律解释问题上，尤其是面对疑难案件时，法官的智慧便集中体现在法官能否运用自己的聪明才智至少是在个案范围内协调法律解释中服从与创造的矛盾，从而做出一个经得起追问的裁判[1]。毫无疑问，上述做法属于立法空缺下的司法智慧，这一创造性运用确实在某种程度上较为巧妙地解决了异种自由刑并罚可能遇到的司法难题。在提倡司法能动性的当下，无疑也在相当程度上为法官的智慧性运用注入了现实动力。法律规范的滞后僵硬特性与案件纠纷的鲜活复杂情状之间的矛盾，决定了在具体的司法裁判活动中，在个案的裁判上，必须强化法官的积极性，要求法官在司法过程中秉承一定的价值理念和方法，理性地对案件的事实和法律问题做出判断。[2]　　现代法学陈伟：异种自由刑并罚的立法问题及其化解但是，笔者以为，就理论层面来看，这一司法智慧仍然不能解决异种自由刑并罚所有情形下的困惑：其一，不能解决新罪情形下的并罚问题。如果犯罪人前面已经宣判为拘役或者管制，那么，在新罪社会危害性比较大因而需要判处有期徒刑的情形下，此时由于前面的刑罚为既有判决所束缚，通过司法智慧而灵活选择同种自由刑予以判处的可能性就完全不存在，所谓的司法智慧就是一句空话。其二，不能解决漏罪情形下的并罚问题。在漏罪情形下，如果前罪已判的是有期徒刑，而漏罪被判处的是拘役或者管制，则此时异种自由刑的并罚前提仍然客观存在，通过司法智慧的灵活处理转变为同种自由刑的情形同样不可能。其三，不能解决所有宣判时的并罚问题。尽管如前述司法智慧所采用的方式来看，在一罪应判处有期徒刑的情形下，我们对另一罪本应判处拘役时通过司法裁量权而选择有期徒刑，但是，在笔者看来这一操作路径并不能有效适用于所有并罚时的情形。原因在于，上述处理路径仍然是建立在司法机关能够自由选择拘役或者有期徒刑的前提之下的，但是，具体案件的现实情形很可能并未为司法实践的运用预留太多的自由裁量空间。比如，如果行为人醉酒驾驶而被追究刑事责任，同时又发现该行为人还有交通肇事逃逸行为需要并罚，由于危险驾驶罪的刑罚只有拘役，而交通肇事逃逸要判处七年以上有期徒刑，此时并罚时并无任何同种自由刑的选择可能。因而，随着刑事立法的不断修正，原先可能存在的灵活性思路必然已经不能如想象般易如反掌，所谓的司法智慧也必将面临山穷水尽的末路。何况，能动司法下的这一智慧创造，能否适用于刑事法律本身就是一个问题，对此，有学者已经指出：应将能动性主要适用于民事、行政司法领域，对刑事司法领域，应当更加强调严格依法办案，将其适用范围主要限于轻微刑事案件，以保证实现司法公正和维护司法的威慑力。[3]