2018论利用未公开信息交易罪法定刑的设置及适用

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　2014年12月，最高人民检察院针对马乐利用未公开信息交易罪二审判决，以适用法律错误而导致量刑明显失当为由向最高人民法院提出抗诉 马乐利用其担任基金经理的职务而获取的未公开信息从事相关金融交易，累计交易量10.5亿余元，获取非法交易利润1883万余元。2014年3月，深圳市中级人民法院判决马乐利用未公开信息交易情节严重，判处其有期徒刑3年、缓刑5年。2014年 10月，广东省高级人民法院经二审维持原判，认为利用未公开信息交易罪只有情节严重一档法定刑，并未规定情节特别严重情形。2014年12月，最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉。（参见：郑赫南.最大老鼠仓案为何被三级检察机关抗诉[N].检察日报，2015-02-15（2）.）。2015年12月，最高人民法院在深圳第一巡回法庭对原审被告人马乐利用未公开信息交易再审一案做出改判，认为利用未公开信息交易罪具有情节严重情节特别严重两档量刑情节，判处原审被告人马乐有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币1912万余元依法予以追缴参见：刘婧.最高法院对马乐利用未公开信息交易案再审改判[N].人民法院报，2015-12-12（2）.。在该再审判决之前，刑法理论与实践中对于利用未公开信息交易罪是否如同内幕交易、泄露内幕信息罪一样具有情节严重情节特别严重两档量刑情节存在争议，最高人民法院再审马乐案明确了这一疑难问题的刑法解释意见，统一了法律适用标准，对今后各级法院审理此类案件具有指导意义参见：李强.依法再审改判 统一法律适用标准[N].人民法院报，2015-12-12（3）.。但是，该再审判决并没有解决与利用未公开信息交易罪法定刑有关的所有难题，特别是利用未公开信息交易罪司法解释的理论解释与实践应用问题。基于此，本文从司法解释的视角对利用未公开信息交易罪的定罪量刑数额标准进行反思并提出司法规则优化建议，以期对金融市场犯罪刑法解释方法的理论创新、司法实践的进一步完善有所裨益。　　一、利用未公开信息交易罪法定刑设置的再解读最高人民法院对于马乐案再审判决的理论与实践价值在于其明确了：利用未公开信息交易罪与内幕交易罪应该具有相同的法定刑档次，即《刑法》第180条第4款（为《刑法修正案（七）》所增设）规定的利用未公开信息交易罪，同《刑法》第180条第1款至第3款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪一样，存在情节严重和情节特别严重两个法定量刑档次 具体到马乐利用未公开信息交易案，这一问题是一审、二审以及最高人民法院再审判决的焦点问题。（参见：李强.依法再审改判 统一法律适用标准[N].人民法院报，2015-12-12（3）.）。　　最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案判决对于《刑法》第180条第4款利用未公开信息交易罪法定刑问题做出上述理解，其主要理由是：第一，从立法目的解释的角度分析，由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用情节特别严重。第二，从立法文意解释的角度分析，《刑法》第180条第4款中的情节严重是入罪条款，即利用未公开信息交易罪属于情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助情节严重的表述，以避免情节不严重的行为入罪。本条款中情节严重并不兼具量刑条款的性质，刑法条文中大量存在情节严重兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。《刑法》第180条第4款中情节严重之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此本款中的情节严重仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。第三，从立法技术解释的角度分析，援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑法》第180条第4款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形 参见：中华人民共和国最高人民法院刑事判决书（2015）刑抗字第1号。。　　现代法学刘宪权：论利用未公开信息交易罪法定刑的设置及适用笔者认为，尽管上述最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案的判决对《刑法》第180条第4款法定刑问题出具了详细的解释意见和论证理由，但是，这并不意味着在理论上对此问题没有进一步探讨的余地，特别是在以下几个方面仍然值得商榷。　　其一，从社会危害性轻重角度分析，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的法定刑并不妥当。　应该看到，《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪，现行刑法尽管将其与内幕交易、泄露内幕信息罪配置在同一个条文中，但两者之间实际存在着明确的规范界限。根据当时对《刑法修正案（七）》的权威解读，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪本质上的差异集中体现在两罪所对应的信息内容上的差异。内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但尚未公开的信息。而其他重大未公开信息则主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业经营秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围 参见：黄太云.《刑法修正案（七）》解读[J].人民检察，2009（6）.。一般而言，内幕信息对于证券、期货市场价格的影响非常直接且巨大，其他重大未公开信息的价格影响性相对而言较为间接且不如内幕信息如此显著。因此，利用内幕信息进行交易、泄露内幕信息与利用未公开信息进行交易或者泄露未公开信息行为的社会危害性均不同。我国刑法并没有一开始就将利用未公开信息交易行为规定为犯罪的原因，恐怕也在于此。就此而言，笔者认为，《刑法修正案（七）》增设的利用未公开信息交易罪与刑法原来规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，因为社会危害性上存在较大的差异，它们在违法程度和责任程度上当然就不可能完全一致。所以，我们完全有理由认为，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的两档法定刑并不妥当，也即利用未公开信息交易罪并非一定能当然适用内幕交易、泄露内幕信息罪中情节特别严重这一档法定刑。　　其二，从立法原意角度分析，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的法定刑并不妥当。　　从刑法条文分析，《刑法》第180条第4款其实并没有明示性地规定利用未公开信息交易情节特别严重一定要适用内幕交易、泄露内幕信息罪情节特别严重的这一档法定刑。相反，利用未公开信息交易罪的条文明确规定的仅仅只有情节严重这样唯一一档法定刑，即情节严重应依照内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重的法定刑档次处罚。从立法文意和立法技术的角度分析，我们似乎更能得出这一立法原意：即利用未公开信息交易罪其实是不存在情节特别严重这一档法定刑的。　　纵观我国《刑法》分则条文，与利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪在法条关系、条文结构、法定刑配置等内容上完全相同的，只有《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪 《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定：违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。与第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪 《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪规定：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。。非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定了情节严重情节特别严重两种量刑情节，位于同一法条后一款的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的刑法条文也使用了情节严重的，依照前款的规定处罚的规范设计结构，并且在司法实践中出现过一定数量的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪案件适用情节特别严重法定刑档次的案件 参见：谢杰.利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用[J].政治与法律，2015（7）.。　　但是，这里我们必须注意，与利用未公开信息交易罪适用法定刑不同的是，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪适用情节严重与情节特别严重两个档次的法定刑是存在相关的法律依据的：即2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。该司法解释对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪明确规定了情节严重的入罪标准和情节特别严重的加重法定刑标准 《计算机犯罪解释》第3条规定：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的情节严重：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（六）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具情节特别严重：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。。但是，令人遗憾的是，利用未公开信息交易罪的司法适用则不存在任何法律依据。也即不仅在利用未公开信息交易罪的刑法条文中没有明确表述情节特别严重的规定，而且相关司法解释也没有对情节特别严重设置数额标准。　　其三，从相对应犯罪刑法规定的法条关系分析，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的法定刑并不妥当。
　需要指出的是，与利用未公开信息交易罪对应的是内幕交易、泄露内幕信息罪，而与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪相对应的则是非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。从罪名上分析，我们就不难看出，这两组相对应的犯罪之间的法条关系并不完全相同。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪之间只存在交易、泄露行为所利用的信息内容不同的情况，并不存在行为方式或手段不同的情况。正如前述，内幕信息与未公开信息对证券、期货市场的影响颇有不同，采用同样的行为方式因利用的信息不同，其社会危害性差异很大，对两罪采用完全相同的两档法定刑标准可能并不完全符合罪刑相当原则。但是，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪之间则主要存在行为方式或手段不同的情况，而并不存在对象内容上的很大差异。不同的手段针对的均是计算机信息系统，其社会危害性似乎难分伯仲，对两罪采用完全相同的两档法定刑似乎也能说得过去。
　　总之，笔者认为，遵循罪刑法定原则中有利于被告人精神以及罪刑相当原则，从社会危害性程度、立法原意以及法条关系等角度分析，我们似乎应当对利用未公开信息交易罪是否具有情节特别严重这一法定刑档次做出更为审慎的解释。
　　当然，必须承认的是，最高人民法院已经通过再审判决的形式，针对《刑法》第182条第4款的法定刑问题，确立了利用未公开信息交易罪具有情节特别严重这一档法定刑的解释。刑事司法实践即使无奈也应当尊重并严格执行这一权威解释。但是，理论上对最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案判决所存在的争议问题开展讨论，仍然有助于我们深度反思利用未公开信息交易罪的本质，并在司法实践中更准确地对利用未公开信息交易罪具体配置相应的法定刑，从而提出更为符合金融市场犯罪本质特征与实际情况的司法规则完善建议。
　　二、利用未公开信息交易罪情节特别严重数额标准确立的困境在金融市场犯罪司法解释层面的量刑解释问题上，我们应该明确，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪是否应该具有相同的起刑点和量刑数额标准。在内幕交易、泄露内幕信息罪的司法解释（2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以下简称《内幕交易解释》）明确量化规定内幕交易犯罪情节严重情节特别严重的司法判断标准 2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第6条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第一款规定的情节严重：（一）证券交易成交额在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在15万元以上的；（四）3次以上的；（五）具有其他严重情节的。第7条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第一款规定的情节特别严重：（一）证券交易成交额在250万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在150万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在75万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》）第35条规定：[内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第180条第一款）]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。，而利用未公开信息交易罪只有立案追诉标准规定情节严重的起刑点 《追诉标准二》第36条规定：[利用未公开信息交易案（刑法第180条第四款）]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（五）其他情节严重的情形。却没有专门司法解释量化其情节特别严重判断规则的情况下，能否参照《内幕交易解释》的情节特别严重标准，即遵循相同的数额标准，在利用未公开信息交易犯罪案件中认定相关犯罪情节达到情节特别严重而不是情节严重 在最高法院再审马乐利用未公开信息交易案中，审判长明确指出，关于情节严重和情节特别严重的认定，《内幕交易解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形设定为内幕交易、泄露内幕信息罪情节特别严重的认定标准，因此，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利人民币达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，参照《内幕交易解释》，马乐的犯罪情节达到情节特别严重的程度，而不只是情节严重。（参见：刘婧.最大老鼠仓案为何改判[N].人民法院报，2015-12-12（3）.）。出处：现代法学作者：刘宪权