2018论比较法的功能性方法

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　一、功能性方法的概念观群　　（一）目的论功能主义　　萨尔蒙是目的论功能主义运用于比较法的第一人，他认为法学同其他科学一样，是干系一般概念的科学，但是这些一般概念不是法律规范，而是法律问题。所以，法律规范的对比只在处理同样法律问题时才成为可能。而目的论功能主义最为成熟的理论源自于埃塞尔，他的理论和之后茨威格特的理论具有极大的相似性：各种不同的法律秩序的法律形式，只要具有类似的功能并且执行类似的任务，大概就有可能进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础。这是比较的第三项不同的法律体系对于相似的问题具有相似的解决方法，因而一般的法律原则能够在具有自身目的的法律体系同发现或者建构。　　（二）经典功能主义　　社会学家对于价值无涉的社会学追寻是非目的论功能主义的肇始。这种起源归因于涂尔干两种重要理念的引入，一是他讲功能与其起源相分离，认为功能是元素间的关系，而非某种特质；二是他强调个人的目的并非是一个稳定的存在，因而不是科学有效的材料，社会学作为一门科学应该将注意力集中在客观功能之上。涂尔干的功能主义元素也渗透到了比较法学的领域：科学性的特征以及研究的客观性；社会作为一个整体是其所有部分存在总体的超验，因为它的元素之间是相互关联的；法应该从满足社会需求的角度被理解；拥有更多功能性制度的社会以及拥有更好的法律的社会具有极具竞争力的优势。　　（三）工具主义的功能主义　　工具主义是作为前述进化论功能主义的延续而出现的，如果法律拥有一定的功能并能满足社会性的需求，那么法律人的工作则是去发展能够发挥社会工程的法律，而比较法能帮助比较相似问题的不同解决方式之间的优劣。工具主义被法唯实论者广泛接受，唯实论中的一个分支从社会学的功能概念为起点，将客观功能解释为立法者所设定的目的，用目的论的分析替换涂尔干的客观科学理论，因而他们假定法律对于社会的作用既可以控制，亦可以衡量。但是，由于法唯实论者并未表现出对于比较法学的极大兴趣，因而，工具主义的这一方法论并未成为比较法功能主义中的主流。　　（四）认识论功能主义　　回顾以上的功能主义的概念观，功能主义遇到了很多的挑战，陷入了一种进退两难的境地，要么将功能仅仅解释为因果关系，要么就需要在他们的世界观中加入某种目的论。卡塞尔的认识论功能主义则试图解决这种困境，他认为既然康德将法的性质理解为人为的建构，因此就必然需要有这样一种目光的转移，也即从主体到功能的转移。这种转变在比较法学中的也凸显在三个方面：第一，功能主义比较法的旨趣同样不在法律制度的本质之上，而在于某一制度的功能与特定问题的联系上；第二，避免概念对比与宏观对比中泛化的倾向，而着眼于一项法律制度与整体的联系；第三，作为强调个人因素的对立，卡塞尔强调元素的整体性，他的功能概念有助于比较法中等值功能的形式化，并且使得比较法学者不仅关注制度之间的相似性，也更多的意识到制度之间的差别性。　　二、功能性方法的合理性　　实例中的比较方法的运用为何会偏向于功能性方法，而并非去运用与之相对出现的概念的方法呢？功能性方法的合理性理所应当在这种对比中能够予以显现。　　关于大陆法系与英美法系国家的对比，大多数法律人条件反射似的会想到法典与非法典化的区别，但是勒内达维却仅仅认为这是无关紧要的区别，因为在他看来普通法系与大陆法系最实质性的区别在于前者是权利之法，而后者是补救之法。勒内达维教授对于法系之间差别关注并非形式上或者概念上的，他更多的是关注概念背后功能性或者目的性的制度，这也是为何勒内达维做出了法的可变要素与不变要素的重要区分。　　在合同法领域中，英美法系的预期违约制度一直是大陆法系的民法学者所关注的重点，但是这一制度在大陆法系的合同法中并没有相似的概念与之对应，那么包括中国在内的大陆法系国家究竟应不应该引入这一制度呢？预期违约包括了明示与默示两种方式，与明示的预期违约相对应，德国民法理论中的拒绝履行制度所产生的后果与发挥的功能与前者几乎一致。因此，李永军教授认为：以德国民法典为代表的大陆法系民法及判例上的预期拒绝履行无论在构成及具体救济措施上，与英美法系的明示预期违约制度的价值理念是一致的。通过功能的指引，我们探寻到了与明示预期违约相似的制度，那么关于默示预期违约制度，大陆法系国家需要另辟蹊径，抑或处之泰然？不安抗辩权制度是大陆法系国家，包括中国的合同法所明确规定的，这两种制度都是在债务的履行期限到来之前，赋予债权人一定的抗辩权。虽然债务人没有明示不履行，但如果有证据证明其债务期限到来不能履行，那么债权人可以要求其提供担保或者立即履行债务。因此，无论从制度的时间，赋予债权人权利的类型或者是债权人救济的手段，都和默示预期违约制度如出一辙。因此，结合上面两个方面，李永军教授认为：我国既是继受大陆法系民法体系，而在大陆法系现有的体系框架内，英美法系之预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当的救济，故没有必要将英美法系的预期违约作为独立制度引进。　　预期违约制度与拒绝履行制度以及不安抗辩权制度的例子证明了不同的概念因为发挥了相同的功能而被视为相似，这一比较的方法也是等值功能性主义的证立。与此相反，亦有相同的概念由于发挥着不同的功能而被识别为截然不同的制度。同样是法律规范，大陆法系与英美法系的用法与观念却大相径庭：英国关于法律规范的观念与大陆法的法律规范观念截然不同。因此，无论是法律规范亦或者法律原则在两种不同法系背景之下都具有特殊的使用方式，如果仅仅局限于运用概念对比的方法显然很难于准确的认定法系中的共同的起点，而如果比较法的起点选择错误，那么接下来的整个比较的过程都是徒劳。因而，功能性比较方法在作为共同的起点这一关键环节上独有的优越性现实了茨威格特等人将其视为具有支配性地位方法论的合理性。虽然对于茨威格特将功能性比较方法与概念比较方法完全对立的观点不无争议，但上述两个例子从正反两方面证明了，至少在这一环节上，功能性方法确实发挥了支配性的功能，对于可比性的保障奠定了整个比较程序正确的基础。