2018违约金的性质与功能研究

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　　违约金不仅具有一般的民事责任的预防功能，而且由于其具有预定性的特点，更能充分地预防违约行为的发生。一般民事责任的预防功能，其实是一种潜在地威慑机制的预防，承担民事责任对于当事人来说只是一种规范意义上的。虽然当事人知道违反义务要承担民事责任，但其承担的量却只有在诉讼结束时才能确定，所以当事人可能会由于对违约损害赔偿数目的不同预测在明知要承担违约责任的情况下（如潜在的违约当事人认为其赔偿的数额会低于履约成本）可能还会选择违约。但是在有违约金条款的情况下，由于作为违约损害赔偿的违约金的数目已经确定，就不会出现因预期不同而违约的情况，从而更有效地预防了违约行为的发生。如果在有违约金条款地情况下当事人还是选择了违约，那就是一个效率违约问题了。
违约金作为一种重要的违约损害赔偿的方式，无论是在大陆法系还是英美法系都是一项重要的制度。但由于我国分析法学的不发达，加上对民事责任性质与功能的认识不清，造成了理论上的模糊。本文分析了违约金的民事责任属性，并指出其根本特性在于其预定性。在此基础上分析了违约金的功能，指出惩罚性和补偿性也不是违约金独有的功能，而是一般民事责任的功能。违约金的功能除了补偿非违约方、惩罚违约方以外，还具有体现效率原则的更加明显的预防违约的功能。最后，笔者对立法和司法中对于违约金应采取的态度与做法提出了建议。;
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违约金作为一种传统的民事责任形式，由于具有预先确定性的特点，简便易行，省却了违约后计算实际损失的麻烦，又便于当事人在订立合同时估算成本和收益，以及其所伴随的风险。所以违约金一直是传统违约责任的一种重要形式，倍受学界关注。但无论是在《合同法》颁布实施之前还是之后对于违约金的性质与功能等基本问题都还没有达成共识，有些问题仍存模糊之处，并因此造成司法实践中的做法也不一致，也相应的造成了守法过程中的无所适丛。为使我国的违约金立法和司法更具科学性、一致性和稳定性，为我国市民社会的市民的守法创造良好的预期，就必须对违约金制度的基本问题进行深入的探讨，澄清各种模糊认识，达成共识，并在司法实践中以一贯之的执行。笔者仅就违约金制度中的几个基本问题加以讨论，提出自己的看法，以作引玉之文。
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一、   违约金的概念
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1、概念之界定
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违约金的名称在我国并不统一，除了有违约金的叫法外，还有违约罚款、违约赔偿、违约等。[1]其概念自然也是各种各样，九十年代以前的通说认为：违约金是缔结合同的一方当事人不履行合同时，应付给另一方当事人的一定数额的金额。[2]
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笔者以为这是一种描述性的定义，其只指出违约金就是一方违约时应支付的一定金额，没有揭示出违约金的根本特性是其预定性，[3]所以在一定程度上易和其他违约责任如违约损害赔偿所支付的金额相混淆。进入九十年代后，随着研究的深入，学者逐渐认识到这一概念的缺陷，开始进行改正。王利明先生在其修订版的《违约责任论》[4]中的定义是：违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。2000年新版的《合同法原理》认为：违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。[5]这一概念准确地概况出违约金的预先确定性的特点，深值赞同。
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根据我国统一合同法第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国立法认为违约金是由当事人在订立合同时约定的一种损害赔偿额。
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2、违约金的预先确定性
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违约金属于违约民事责任中的预先确定的赔偿数额，即承担赔偿责任的一种形式。违约金与其他违约责任（实际履行、损害赔偿以及其他补救措施）之间的区别在于它的预先确定性，这一点无论是大陆法系还是英美法系都有明确的表示。
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在大陆法系，如日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：（一）当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。（二）赔偿额的预定，不防碍履行或解除的请求。（三）违约金推定为赔偿额的预定。”从中可明白无误地看出违约金的预定性。而德国民法典第339条规定：“1、债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金。2、以不作为为给付的，于为违反行为时，罚付之。”该法第342条还规定了三种“不依适当方式履行时的约定违约金”，都明白无误地表明了违约金的预定性。我国合同法也在第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。可见，大陆法系各国均认为违约金是一种预先确定的违约赔偿金，其突出的特征就在于它的预定性。
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在英美法系，如英国有liquidated damages一词，杨良宜先生译为“议定赔偿”，实际上就是我们所说的违约金，只不过其更能反映出违约金的预定性而已。[6]根据美国权威法律辞书《布莱克法律词典》中的定义，“议定赔偿”是指“在合同中预定的，当一方违约时作为对另一方的实际损害赔偿的合理估计数额”(Liquidated damages: An amount contractually stipulated as a reasonable estimation of actual damages to be recovered by one party if the other party breaches)。[7]王军先生在其《美国合同法》一书中则直接将“liquidated damages”一词翻译为“违约金”，而且在书中还专门讨论了违约金条款的效力问题。[8]可见，英美法上的“liquidated damages”就是大陆法上的违约金，而其名称则更加清楚地揭示了违约金的预定性。
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所以，从两大法系的立法和法律实践来看，违约金实际上就一种对违约损害赔偿的预定，其最本质的特征就是其预定性。违约金制度就是在订立合同时通过双方协议一致对违约损害赔偿责任进行预先确定的制度。
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二、   违约金的性质
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1、违约金性质的含义
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“性质”一词，根据中国社会科学院语言研究所编著的《现代汉语词典》，原指“一种事物区别于其他事物的根本属性”。据此，违约金的性质的问题应当探讨的是违约金“是什么，或不是什么”的问题，即违约金的本质属性问题。但学界对这一问题的探讨却多有模糊之处，几乎所有的关于“违约金的性质”的讨论都不是按照这一原则进行的。众多的学者均将“惩罚性”或是“补偿性”，即违约金的功能当成了违约金的性质；而将违约金属于民事责任还是担保方式，即违约金的性质当成违约金的功能。[9]
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实际上，根据最常用的定义方法，即“最邻近的属加种差”的方法。[10]违约金应当定义为“预先约定的违约的民事责任”。其中，“违约责任”是属概念或上位概念，“预先确定”是区别违约金和其他违约责任之种差。违约金的上位概念是违约责任，而违约金的上位概念是民事责任。所以关于“违约金是属于民事责任还是担保方式”的争论当属违约金的性质讨论的范畴，但这只是一种上位的讨论，还没有触及违约金最本质的属性。违约金的最本质属性应当是其预定性，即是合同缔结双方在订立合同时预先约定的。
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当然，关于违约金属民事责任形式，还是担保方式的争论仍属违约金性质争论范围，所以我们首先分析违约金的民事责任属性。
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2、性质之争
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对于违约金的性质问题，学界历来就有责任说、担保方式说和折中说三种观点。[11]而现在持折中说的人越来越多。[12]而实际上，这三种观点只是责任说和折中说之间的争论。因为没有哪位学者回认为违约金只是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用并不相符。
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折中说得到了较多学者的支持，并且其所阐述的理由或依据也较以前更为充分，对责任说的反驳也较为有力。其具体理由重要有以下三点：
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第一，违约金具有从属性。违约金一般依照违约金约款产生，而违约金是从属于合同债务的从债。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而违约金具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预先知道不履行的后果。在合同订立后，当事人对违约可能造成的损失以及承担责任的范围均能事先了解，当事人为了避免支付违约金，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。[13] 第三，责任说以伟约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。[14]王利明先生在其修订版的《违约责任论》中仍持这种观点，只是将第三点理由改为：违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。由于惩罚性违约金的数额较多，且与违约可能造成的实际损失没有必然联系，因此此种形式更能有效地督促当事人履行合同。
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持责任说的学者认为违约金与传统民法中的担保方式存在着本质的区别，它并不能确保债权人的债权最终得到清偿，而只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到一定的督促合同债权实现的作用。但这并不是因为违约金是一种担保方式，而正是所有的民事责任的一般的预防作用。[15]违约金与其他各种传统担保方式不同，它不是使债权人在订立合同时就掌握对方的一定财产作为满足自己债权的担保，而是在违约事实发生之后才开始兑现，一旦债务人丧失清偿能力，违约金也会和主债务一起陷入无法清偿的泥坑，自身都难以保障，自然就谈不上担保主债务了。[16]
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正如有的论者指出：责任说与折中说意见相左源于两派对于担保的认识或理解不同。[17]按折中说，担保是“促使债务履行的法律手段”，而这种法律手段效力的强弱，对最终实现债权的保障作用有多大，应不是担保的实质，不是判断某种法律手段是否为担保的标准。责任说也从折衷说的第二个理由的角度赞成违约金有一定的担保作用，但因其担保力不够而最终反对其具有担保属性。依此可以说责任说的“担保”实则有另一层含义，即它不仅应有督促债务人履行债务的性质，而且有保障债权实现的性质。笔者赞同责任说的观点，但对其论证的理由却不敢苟同。两派论者都没有认真分析“督促债务人履行债务”的民事责任和“保障债权实现”的担保之间的区别。而是在一般用语的含义上使用“担保”一词，以至于即使持责任说的学者也不得不承认违约金在一定程度上具有担保功能。