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【摘要】文章结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出探讨，尤其是对财产权在基本法上的保护与限制做出了德国式的深入探讨。
【关键词】财产权、基本法、财产权的限制与保护、补偿的规则、所有权、财产的征用与限制的区别、区分理论
一、导论
澳门特区基本法第6条和第103条第1与２款中财产权的保护、限制与征用是各国宪法或基本法中人的基本权利中的极为重要的条款。两大法系均各国均对此详细的论述。法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中说过：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准”， 马克·安塞尔（Marc Ancel）也说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“[3]。因而，在澳门基本法中的有些条款的判例或司法解释还十分有限或还不详尽的情况下，参照其它国家的学理与判例及立法的科学内涵，也是对澳门的基本法的发展的一种科学的参与。即使现在还存在着不同的国家与不同的政制，但是“政通人和、安居乐业”是各国宪法追求的一个重要目标，加上大多数的法律科学是无国界的，因而重视别国的科学、重视别国的实践，无疑是法律本地化不可缺少的内容。由于德国基本法的严格的科学体系与完整的社会福利架构，以及英美[4]法在二战后参与了德国基本法的制定，再加上作为大陆法系代表国的德国宪法法院对基本法中基本权利的特别贡献，因而德国的基本法的理论与实践无疑具有一定的学习价值。本文就试图从澳门的实际出发，结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出一个抛砖引玉的探讨。这种对财产权在基本法上的保护与限制的探讨，不仅仅是宪法学者感兴趣的领域，而且还是经济宪法[5]与经济行政法和民法与经济私法专业的法律工作人员感兴趣的题目。
1、历史与意义
除了1789年法国的人权宣言已涉及财产权外, 纵观宪法史，最早在法律上明文规定财产权的仅见1849年德国的《法兰克福帝国宪法》（Frankfurter Reichverfassung）第164条和1919年的德国《魏玛宪法》（Weimar Rechtsverfassung - WRV）第153条。 值得世人注意的是，《魏玛宪法》（WRV）第153条，在私人所有权的自由支配与自然法 （liberalistisch-naturrechtlicher Begruendung des Privateigentums）的社会功能（soziale Funktion）的关系上做出了重大的立法上的解释[6]，因而被1949年的西德基本法所接受。以后各国均对财产权的保护制定了类似的立法规定。美国的宪法修正案第5条和第14条中都涉及财产权的保护与合法征用。同样，澳门基本法的第6条、第103条也规定了对个人财产权利的保护和规定了公权力对此的一些补偿义务。这对于澳门的经济与宪法秩序具有重大意义。从自由的基本权利的角度，财产权（尤其是所有权）作为个人劳动的结果，在内在上与个体的自由权利[7]是密不可分的。财产权保证了自然人与法人在财产领域的自由空间，并因此可以使得权利享受者真正行使其它的基本权利[8]。因为，人首先必须满足生存权，进而才能谈及人的其它基本权利与满足其它的尊严[9]。所以，从某种角度来说，一个地区或一个国家的人民的如果富裕了，并能合法地行使其财产权，那么就可以真正行使其它的权利，那么这个地区与国家的人民就会安居乐业，《管子·治国》说得好：“凡治国之道，必先富民，民富则易治，民贫则难治也…故治国常富，乱国常贫。是以善为国者，必先富民，然后治之”。[10]因此，如何对待财产权是基本法中一个重要的条款，不能不慎重对待。
2、结构与问题
从宏观上看，世界各国宪法（包括基本法）的内容往往分为两大部分：一是有关国家或地区的机构设定及其权力的分配；二是公民的基本权利。从内容结构上看，澳门基本法中总则中第6条中规定了依法保护财产权，在澳门基本法的经济篇中，也即第103条中有规定财产权与征用等问题, 但在澳门基本法的基本权利中没有相应的规定（草案中曾有规定）。而实际上经济篇第103条中的有些内容与总则的第6条属于基本的权利，也可以考虑放在公民（或居民）的基本权利这一章节中加以保护[11]。按现在的安排中，第6条依法律保护私有财产权的条款强调的是按现有的法律去保护。财产权的有关内容和权利的限制，能否由比基本法低一级的法律或行政法规予以规定，在基本法层面上没有做出规定，仅在第103条规定了征用的问题。而征用还不能理解为对财产权的限制。因而，它的划分是在另一种逻辑体系与利益考虑下安排的，也即除了合法征用，对财产权的法律限制不在基本法上规定，这样的安排给私人的财产保护增加了空间，但是会给立法会和政府的对财产权的限制的立法带来一定的矛盾。因为财产权的有关内容与权利在基本法中仅涉及到保护，而没有说，通过法律可以限制它，那么法律限制了它，是否限制了其在基本法上规定的权利。虽然，在基本法第44条规定了义务条款，由于它是被放在基本权利一篇章中，而不在总则中规定，一般可理解为对此篇章的居民的基本权利的一种义务要求，但是此条是否也可看作为对经济篇章的第103条的一种义务呢？在法律结构逻辑上可能会有疑问。假如在法理上能够解释的通的话，那么遵守义务条款，在立法上还不能等同于对基本法中规定财产权的内容与权利可以通过法律限制，也就是说基本法没规定法律有权限制这种权利，那么遵守法律的义务的要求是否没有了根据。基本法第41条也仅是涉及澳门居民享有澳门特别行政区法律保障的其它权利和自由。虽然其它权利可以包括财产权，但是通过第41条与财产权相联系，并引用第44条来说明行使财产权须遵守义务，还是不能将遵守义务的条款，等同于对财产权的法律限制的条款。遵守法律义务应该不能将这种法律看作为限制他高一级的基本法所保护的财产权，而这种财产权的限制，基本法没有规定。当然，没有规定并不能说基本法的立法者反对对此权利的限制，而是可能是基本法将法律因公共利益限制私人财产的问题留给了低一级的法律去规范，以及让学理与判例去解决其中的争议。但是这样做，我本人冒昧认为可能不是对共识的问题和已属基本法应规定的问题的另一种可考虑的做法。
从微观上看，澳门基本法第6条仅涉及依法保护私有财产。而第103条第一款第一句就更为具体地涉及到的是保护私人和法人的财产权（包括所有权）和继承权两部分，但是在法理上，这种权利保护实际上应包含着权利的限制。尽管在第6条与第103条中，没有明示这种权利的限制，但是在法理上，权利条款后应该涉及到“有关内容和权利限制由法律予以规定”的字句。财产应履行义务，财产权的行使应有利于社会公共利益，这已是现代立法与司法的共识[12]。所以第6条与第103条第一款第一句在法理上应该包含财产权和继承权的保护与限制的两层含义，而“权利限制的合法与非法性”实际上就是本文讨论的一个关键问题；
澳门基本法第103条第一款第二句讲的是财产的征用以及补偿。这儿什么是财产权的合法限制，什么是私人财产的合法征用，需要细心区别限制与征用的不同的法律规则。当然仅就征用而言，通常必会涉及是否符合社会公共利益的关键问题。所以，基本法第103条第一款第二句涉及的是财产的合法征用及补偿和非法征用及赔偿的问题。那么征用的合法与非法就势必又是本文讨论的另一个关键的问题；
澳门基本法第103条第2款，讲的是补偿的规则（Entschaedigungsregel,也称为Junktimklausel）。与上述的依法征用有关，但通常与合法地限制财产权规范无关，因为这种合法的限制财产权通常（不包括例外）是不予补偿的。确定财产补偿时，应适当考虑社会公共利益和相关人员的利益。对于补偿额有争议的，容许提起诉讼。这里不同的补偿的原则是不同的补偿规则制定的法理基础与关键问题所在。所以，这也是本文附带讨论的一个问题。
澳门基本法第103条第3款讲到的企业所有权的保护与外来投资的保护，不是本文的主要议题，也不完全是澳门居民的私人财产的基本权利，但可以作为以后的议题，所以在此不予讨论。需要强调的是，按各国的宪政立法，如基本权利依其性质也可适用法人的，一般仅适用于国内法人机构[13]。
综述上述，澳门基本法第6条和第103条第1款与第2款的内容结构引出以下问题：
在法律逻辑上以及实体法上，基本法第6条和第103条第1款与第2款的财产权保护与限制在法律适用时如何处理？征用的合法与非法在法律适用时又如何界定与处理？合法征用的补偿应遵循怎样合理原则去解决？这些问题涉及第6条和第103条款后的逻辑与理论架构，必须进一步讨论。其中也包括基本法的第25条中的平等权、基本法第40条中的自由权等都与第6条和第103条有一定的关系。但是，在讨论并试图解决上述问题时，我们首先遇到的前提是：在讨论澳门基本法第6条与第103条第1款与第2款中所存在的法律问题时，本文只能在界定了财产权保护的范围以及如何才是触及保护范围时，才能在法理上顺理成章地解决上述提出的几个关键问题。
二、先决问题：保护的范围和触及保护范围的性质界定
; 如果没有确定保护的确切范围，那么也无法理解如何保护，如何确定权利的侵犯。如果不将此界定清楚，那么财产权利的保护抑或侵犯、征收都会成为《史记·天官书》上所说的“海旁蜃气象楼台”那样的结果。
(一)、基本法第6条和第103条第1款财产权以及保护的范围
1、私法上的主体权利
; 大陆法系与英美法系对此的表述有所不同：英国法指的财产往往是以个人所拥有的全部法定权利，比如生命、自由与全部所有物以及不包括人权在内的全部有物质内容的权利、债权之外的其它物质权利。它往往仅指对有形物的权利；大陆法系一般将财产理解为有体物和包括权利等的无形财产。
; 从这些表述出发，财产权中通常包括所有权[14]，而所有权在澳门的民法典中物权法第二编已有明文规定[15]。而财产权往往是指权利主体所享有的具有金钱价值的权利（至少包括所有的私法主体的财产权），除了上述提到的所有权(Eigentum)，在大陆法系的国家往往还包括其它物权(Andere dingliche Rechte)，特别是请求权(Forderunsrechte)、债权（Schuldrecht）、公司股份（Gesellschaftsanteile）、股票(Aktien)、无形财产权（专利权、商标权、实用新型与外观设计权、著作权、出版权）、社会福利上的请求权和其它私法的权利等等，它几乎涉及到所有的私法主体的有财产价值的权利与物品（alle privatrechtlichen vermoegenswerten Rechte und Gueter）。但是，必须注意的是，这儿保护的是私法主体的权利。[16]
2、公法上的主体权利
; 随着财产权在宪法与基本法中的出现，因而财产权中的所有权的概念就不仅仅包括所有的私法主体的财产权了[17]。德国最高联邦法院认为，宪法意义上的所有权包括所有具有金钱价值的公法与私法主体的权利。然而问题出现了，德国最高联邦法院遭到德国宪法法院对此观点的质疑性的限定。德国宪法法院在它的一贯的判例中都显示了其这样的观点：如果所有权的概念具有制宪特征（die konstituierenden Merkmale des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs）,那么公法上的财产地位就可以受到德国基本法第14条的保护。然而，现代商业企业的营业权是否也应该包括在其中呢？在大陆法系的德国联邦法院（BGH）与联邦行政法院(BVerwG)以及德国的通说认为：德国基本法第14条的财产权应该包括已成立而且在运行的营业权[18]。但是德国的宪法法院对此有保留。在它的著名判例中认为：“企业的营业这个问题，是否能证明具有宪法所有权概念的制宪特征，是有疑问的。从所有权角度看，企业是事实上（而不是权利上）属于由对象与权利组成的财产的集合体，而其中的对象与权利已经受到违宪侵犯的保护。按通常的观点，纯粹的机会与事实情况相反地就不计入保护的范畴中”[19]。我本人也认同这个宪法法院的判例的观点。从这个论点出发[20]，已成立而且在运行的营业权（Der eingerichtete und ausgeuebte Gewerbebetrieb）原则上也不应受到澳门基本法中第6条和第103条的保护。
; 但是，在具体的问题所包含的疑义以及判断标准的选择上，问题并没有结束。比如赋税可否受到财产保护权条款的检验。德国的主流学说提出了一个标准，那就是税虽然需从财产中缴付，但是缴付的事实构成要件却与所有权的取得、持续与使用相连接[21]。较早的德国的宪法法院的判例明确认为：赋税不受财产保护权条款的保护[22]。除非加重税赋是过分地加重了赋税义务，而且使其财产关系受到严重的损害。[23]但以后德国的宪法法院的判例对此问题采取等待的态度[24]，以便找到一个合理的判断标准。最后，德国宪法法院提出了一个被主流的学说接受[25]的观点:在宪法意义上的所有权保护所包括的具有金钱价值的公法主体权利上，要审视具有财产价值的公法上的主体权利，是否与相关的个人的义务有关联；或者这种建立在具有财产价值的公法上的主体权利的诉求，是否建立在国家通过法律须履行对其救济的义务上[26]。如果不是，那么这种诉求就不被基本法的财产保护权的保护，当然这里的宪法法院并不是仅是按“或者的选择标准”(das Entweder-Oder)，宪法法院还有一个“阶梯标准”（Abstufungen）[27]:也即，诉求所包含的个人的义务越多，宪法上涉及他个人以及所有权保护的原因就与他联系更为紧密。按此观点,合理合法的赋税义务就不受基本法财产权的保护，那么此问题也就得到了解决。
3. 结论
按以上的财产权的保护范围的学说，那么我们可以认定基本法不仅仅保护具有金钱价值的财产权在私法上的主体权利，还保护具有金钱价值的在公法上的财产地位（Vermoegensposition）。当然,与Scholler-Eder在《最高法院宪法判例案例与解析》（Faelle und Loesungen – nach hoechstrichterlichen Entscheidungen）中讲到的那样，是受到具有宪法所有权概念的制宪特征的限制。澳门的基本法第6条和第103条保护的不仅仅是私人和法人财产的所有权[28]，还有它的取得、使用、处置和继承的权利。因为所有人不但有自由地拥有财产，而且也有自由处分自己的财产。除了这个积极的自由，也有消极的自由，也即有自由不拥有财产与不处分财产。但是，在法理上一般认为：作用于物的行动或被物所作用，就并不是被基本法第6条和第103条所保护的对象，比如，阅读已买到手的一本法律专著或者是驾驶已购买的轿车。那么这种阅读与开车是对已拥有的一种物的使用，但是更多的是行使一种自由地不受阻碍地在公共书店获得法律知识的权利，以及自由地按交通规则行驶的权利，它更多地涉及到它的社会功能，因而它受到行动自由权(Allgemeine Handlungsfreiheit)的保护，而不是财产权的保护。[29]进一步说， 这种权利可以保护的范围还有：所有者有权在行政与司法程序[30]中来代表其所有者的利益，面对其它的私法主体来追求并实现其利益。
; （二）是征用抑或涉及财产权的限制条款？
1、区分的必要性
; 在财产权保护的范围明确以后，就需要界定触及这种保护范围的法律与行政法规的性质。这里需要区分是征用（Enteignung）抑或是带有限制内容的条款。征用（Enteignung）是以完全或部分没收所有权为目的的国家措施[31]。而带有限制内容的条款是法律规定此权利时本身所附带的，也即没有绝对的权利。因为财产权的行使需符合社会公共利益，权利条款需带有限制内容的条款。可以说，征用（可分为法律征用与行政征用）是从外部触及财产权利，而带有限制内容的条款是从内部限制权利。与带有限制内容的条款相反，征用必须是具体（konkret）的而不能是抽象的(abstrakt)；征用必须是个体的(individuell)而不能是总体的(generell)；征用必须是征收（entzieht）而不是使其保持原状(belaesst)。表面上，完全的征用与带有限制内容的条款的没有什么区分的问题，但是如果出现了部分的征用（teilweise Enteignung）时，界定的必要性就出现了。比如，如果按照法律的规定，需要抽走地下水，一块具有所有权的土地的地下水被抽走了，那么这块地的所有人仍然还具有所有人的身份。但是问题出现了：随着地下水的抽走，这时这种抽走地下水所依据的法律是对财产权的限制，也即是对土地所有人的所有权的内容的一种新的限制？抑或这仅仅涉及的是部分的征用？征用还是对所有权的限制条款的标准是不一样的。如果法律问题解决的标准不一样，其最后的逻辑后果也会有问题。因而，如何区分征用与内容的限制条款就成了解决问题的关键。
2、 区分的理论
; 从比较法的角度[32]去观察, 世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。假设暂时不论述法典注释学派（“cole exégétique”）的观点，以及假设在区域内尚没有成熟的方案时，那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时，就不能仅仅局限于区域内，实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的技术上的判例、学理与立法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。我们先从大陆法系的德国的答案库中来找寻解决的方案。我们在德国的最高联邦法院与最高行政法院的判例中发现两种区别的理论：
1)、“特别牺牲理论”（Sonderopfertheorie）
; 此理论也可称为“修正的个别处分理论”（modifizierte Einzelakttheorie。此理论是由德国最高联邦法院（BGH）在参照了以往的理论[33]与判例而形成的：按照此理论的核心意思，如果一个来之于公权力的国家措施（staatliche Massnahmen）让单个人或少数的一类人遭到损失，也就是使单个人或少数的一类人的利益为公共利益牺牲，那么这样的国家措施可被认定为征用而不是一种对此权利的限制的条款[34]。 ; 2)、“严重性理论”（Schweretheorie）
; 德国的最高行政法院（BverwG）不同意“特别牺牲理论”，他们制定了自己的“严重性理论”[35]。此理论也被称为“苛求性理论”(Zumutkeitstheorie)。按照此理论的核心意思，如果一个来之于公权力的国家的措施，从实体上来看，具备了特别严重（besondere Schwere）和影响巨大（besondere Tragweite）的侵犯性质，而这种侵犯对于侵犯的涉及者而言是不可苛求（unzumutbar）或者这种侵犯对他们是不可忍受的，那么这种国家措施可被认定为征用，而不是一种对权利的合法限制的条款。
; 两种理论互相有偏重，因而在此意义上，在一定案例中会有一定的争议：
; 在“特别牺牲理论”（Sonderopfertheorie）中，虽然同种类中的所有人均涉及到了，但是仅仅是少数人的财产被征用，相对于其它所有的人而言，这儿涉及了部分征用（teiweise Enteignung）。这儿有可能触及到平等权利的保护。比如：在一个城市中，因有大量的大学生需要租房，一个法规规定，所有空置的房子由政府强制租给学生，但是仅规定是在一定年限前建造的房子才可以强制出租。作为一个实质性的理由是：那些在一定年限前造的房子有土地登记证。当然，其背后也隐含着一个利益问题，也即：如果所有的房子均强制出租的话，这城市的财政就会出现困境。这样是否存在一个不公平的问题。在德国的基本法第3条中规定了平等权，在澳门的基本法第25条中也规定了平等权。虽然不同的情况相同对待是一种不公平。同样，相同的情况不同对待也是一种不公平。那么既然此法规涉及所有的房子所有者，那么部分的征用对其他的房子所有者是否公平呢？当然在论述平等权的法理上，关键是需要有一个合法的实质性的理由，来证明为什么要如此对待，这样平等权就不会被违反。而“严重性理论”（Schweretheorie）如何在具体情况中来把握“严重性”以及在给相关的法官更多的判决上的自由上显然还有争议。
; 但是两者的出发点是相同的，即在解决财产私有权与公共利益的对立问题发生难以解决的争议时，以公共利益优先。比如，一个财产所有者必须忍受因为公共交通的需要而作业的公共交通企业的干扰声。高速公路旁的居民必须忍受汽车的噪音等等。
; 综上所述，两种理论的结论都是：只要来之于公权力的国家的措施没有特别的牺牲（Sonderopfer）和没有特别严重（besondere Schwere）和没有影响巨大（besondere Tragweite）的侵犯性质，那么这种国家的措施就是一种对财产权的限制，而不是一种征用。两种理论实际上在区分标准上并没有大的区别。对于我们上述需要解决的部分征用的情况，我们就可以用这个理论来回答。比如，随着地下水的抽走，这时这种抽走地下水所依据的法律是对财产权的限制？抑或这仅仅涉及的是部分的征用？如果抽走地下水，对于财产所有者而言具有特别严重的侵犯性质或者使财产所有者成为特别的牺牲者，那么这就成为征用，反之即是对所有者的限制。
; 事实上，涉及上述两种主流理论外，还有其它的三种相关理论:
; 第一个：“与情势相连的理论”（Theorie der Situationgebundenheit）。按照这个理论，所有者的客体的情势与国家的措施在一定意义上极为相近，以至于一个理智的财产所有者在国家措施进行时一定会照办。比如：颁布一个法律规定，所有的靠海的土地所有者都须建有一个拦海堤坝。在此，你不想作也得做，因而它被认为，不是一个征用，而是对所有权的限制。
; 第二个：“功能合适运用理论”（Theorie der funktiongerechten Verwendung）。按照此理论所有者的客体的功能与国家的措施在一定意义上极为相近，以至于一个理智的财产所有者在国家措施进行时一定会照办。比如：颁布一个法律规定，所有的排发污染气体的烟囱必须装上过滤器。在此，你不想作也得做，因而它被认为，不是一个征用，而是对所有权的限制。
; 第三个：“目的异化理论”(Theorie von der Zweckentfremdung)。按照此理论所有者的客体按照国家的措施，全部或部分地服务于公共目的。比如，颁布一个法律规定，所有的大于1000平方米的私人花园，在周末改为这个城市所有居民的烧烤地方。那么这种做法就会是一种征用，如果被否定，那么涉及的是一个对所有权限制。
3、结论
; 事实上，当我们依据判例中的“特别牺牲理论”（Sonderopfertheorie）和“严重性理论”（Schweretheorie）时，区分征用还是限制条款的问题就已经解决。所以，“特别牺牲理论”（Sonderopfertheorie）和“严重性理论”（Schweretheorie）之间的争议，对于我们区分的问题已没有特别的实际意义了。因为这种理论的争议的结果，对于我们逻辑上解决上述区分征用还是限制条款的问题已不会产生不同的结果，因而这种“特别牺牲理论”和“严重性理论”之间争议在问题的解决上或者在判例上就没有必要了，因为结论最终也是一致的。当然，这种争议和对其他理论的探讨在学理的教条上与文献的收集上有其法理上的基础意义与学术上的必要性，也许对将来的判决会产生影响，但是至少在目前，在逻辑地解决区分的问题时，是没有必要了，所以我们在此不再对这些理论进行进一步的分析与研究。
; 按上述标准判断，如果结果是征用，那么就需要审核征用赖以依据的措施是来自于立法机关还是行政机关；如果结果是涉及带有限制权利的措施，那么就要审核限制赖以依据的措施是来自于立法机关还是行政机关。 |
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发表于 2018-7-23 23:34:45