2018仲裁与调解相结合正当性解读

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　　On Rationality of Arb-Med
摘 要：仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式，对其学界存有争议，争论焦点有二，即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。
关键词：仲裁与调解相结合；二重获得合意；正当性
Abstract: The article deals with the definition of arb-med, then analyzes the pro-viewpoints and con-viewpoints, pointing out that there are three focus of the argumentation about it ,i.e.due process and efficiency .Finally the article introduces the “acquirement of dual agreement”theory and applies it for demonstrating the rationality of arb-med.
Key Words: arb-med; acquirement of dual agreement; rationality
仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式，1997年国外关于ADR实践的一个调查表明，在接受调查的600多家公司中，大约40％曾经尝试过“仲裁－调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法，有广义与狭义之分，广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度，其狭义是指当事人为了解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”，其英文原文为Arb-Med。在这种程序中，由同一人士担任仲裁员和调解员，如果是机构仲裁，则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果，在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋，从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发，论证了这一纠纷解决制度的正当性。
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   一、关于仲裁与调解相结合的争论
（一）赞成仲裁与调解相结合的观点
认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种：第一，财富论。这种观点认为，如果调解的尝试早期失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富，调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二，效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益，而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三，职责论。根据这种观点，仲裁员调解案件是其职责范围内的事情，仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆，相反，这样会更方便当事人，更有利于纠纷的解决[5]。第四，信任论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是当事人的选择，是基于他们对仲裁员的信任，这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础，实行仲裁与调解相结合，是对当事人意愿的尊重[6]。第五，渐进论。按照此种观点，在仲裁中进行调解时，不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定，仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见，谈论自己对有关问题的看法，有助于当事人发现自己在该案中的弱点，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决[7]。
（二）反对仲裁与调解相结合的观点
反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数，他们的观点大致分为如下几种：第一，侵害论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是，仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息，使得对方当事人没有机会进行辩论，如果将此信息用于以后的仲裁，在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二，混淆论。此说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同，调解员的职能是帮助他人做出决定，而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定，二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三，失控论。依据此说，在调解程序中，当事人及其代理人都可以自由发言，这种无序和自由会让调解员难以控制程序；同时，调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证，因为它们是未经宣誓做出的陈述；另外，仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言，从而对调解不利[10]。第四，危险论。按照这种观点，仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员，他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响，他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是，如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线，他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。
综观上述两派观点，仔细分析便可以看出，两派争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色；第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则；第三，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
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; 二、分析工具：二重获得合意理论
尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域，主体性理念要求承认当事人的程序主体性，最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为，关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用；纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意；评价纠纷处理过程功能的标准有四个，即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]
笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点，不过笔者认为，在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中，纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的，当事人按照自己的意思解决纠纷，自然就会感到满意。其理由是，一方面，纠纷的解决是由当事人合意进行的，其没有理由不满意；另一方面，按照自己的意思解决纠纷，他们还会有一种人格受到了尊重，被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此，可以说没有合意，就没有纠纷的最终解决。可以说，当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此，棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架，即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成，均须获得当事人的合意[13]。
那么，以合意为本质特征的调解，能否达到真正的合意呢？答案是：很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种，并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势，表现出“合意的贫困化”，具体表现为：第一，合意向“同意”变质，即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的，调解者的判断就会在程序中占主导地位，当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二，合意的“好意”化，即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致，而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意，这样就抑制了当事人的权利主张，导致了其内心并不情愿的妥协。第三，合意向“恣意”的变质，指当事人不能理性地控制合意的内容，强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
通过分析，棚濑孝雄认为，仲裁同样存在着合意的困难，其理由有二，一是当事人对纠纷的解决持有不同利益，二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此，为获得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，而以获得较弱的合意为目标。同时，仲裁又具有一定的法律强制性，尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力，让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而，当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是，增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。
正是在这种压力驱使下（当然还有其他原因），现代替代性纠纷解决方式（ADR）产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种，其目的在于扬仲裁与调解之长，同时克服二者之短，尊重当事人的自律性，充分发挥当事人自发的秩序形成能力，赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。
然而我们也必须注意，强调当事人的主体性，并非让其唯我独尊，而是要其成为“相互主体”；强调合意，不是要求你好我好的乡愿，而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿；强调交涉，不是指单纯的利益交易，而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外，由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的，不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过，由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，同诉讼不同，它是一种非讼纠纷解决机制，更尊重当事人的意愿；况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形，为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以，笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。
与诉讼这一“法的空间”相似，笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的，尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题，而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益，通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。