2018中国的检察改革（中）

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　　关键词： 检察改革/法律监督权/检察制度
　　内容提要： 在建设社会主义法治国家的进程中，中国检察制度的宪政地位和法治价值是一个需要认真思考的问题。中国的检察权是法律监督权。检察机关的法律监督权具有法律性、程序性和事后性等特点，是对法律统一实施的最低限度标准的保障手段。中国检察制度的形成和发展有其独特的历史与现实基础，并且在法律理念和制度建构方面与欧洲大陆法国家检察制度具有较多的相通之处。司法改革中，应当立足于国家法治建设的全局和现实需要，进一步发展和落实检察机关的法律监督制度。为此，以检察权的拓展、约减和制约为中心，科学合理地配置检察权，以及改革检察官管理制度等内容应当成为中国检察制度改革的重要内容。
　　三、关于检察改革的建议
　　（一） 科学合理地配置检察权
　　检察改革，核心问题是科学合理地配置检察权，对检察权的内容进行必要的调整。即按照检察机关作为国家法律监督机关的性质，增加具有权力监督性质的权能，缩减与法律监督性质不协调的职能，同时，增加对检察权的必要限制，使法律监督职能的行使处在一个合理的限度内，使其与行政权、审判权保持一种平衡状态，避免由于监督权的膨胀而影响国家其他权能的正常运行。研究检察权配置问题要坚持两条原则：一是权力制约原则，二是监督权完整性原则。
　　1．检察权的拓展
　　（1） 检察权的拓展之一：违宪案件调查权
　　宪法监督制度是现代法治国家的普遍性选择。考察现代各国的宪法监督制度实践，主要有三种模式：以英国为代表的议会型宪法监督模式、以美国为代表的普通法院型宪法监督模式和以德国为代表的宪法法院型宪法监督模式。我国现行宪法确立了我国的违宪审查制度是代表机关审查制。从具体运作看，这一机制存在不少缺陷和不足：第一，缺乏专门的违宪审查组织机构，宪法监督不能经常化。第二，缺乏违宪审查的操作程序。第三，宪法监督从理论上讲应包含三个方面的内容：调查和处理违宪的法律文件；审查国家机关以及各政党和社会团体的违宪行为；处理国家机关之间的权限争议。但我国的违宪审查却将审查的内容只限于抽象违宪行为。由于传统理论认为宪法不具有可诉性，所以没有建立对具体违宪行为的宪法诉讼制度。2000 年3 月全国人大通过了立法法，对我国宪法规定的违宪审查制度作了进一步的完善。但是从运作现状看，缺乏专门的宪法监督机关被认为是宪法监督弱化或流于形式的症结所在。如何构建符合我国国情而又富有实效的违宪审查体制，是关键问题。对此，学者们提出了各种不同的观点。[23]
　　笔者认为，应在对我国的宪法监督理论重新审视的基础上，客观地总结和借鉴世界各国实施违宪审查的经验，构造一个科学的、合理的、适合我国国情切实可行的宪法监督制度。在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的职责，同时增设独立的宪法委员会（或宪法法院） 来行使违宪审查权，取消全国人大常委会的监督宪法实施的职责。即实行由全国人民代表大会的宪法监督和宪法委员会的专门违宪审查相结合、以宪法委员会为主的复合审查体制。在这种审查体制中，全国人民代表大会享有对违宪规范性法律文件的最后决定权，而宪法委 员会享有对违宪规范性法律文件的强制建议权和对规范性文件以外的权限争议、宪法控诉和选举争讼进行审查裁决的权力。[24]强制性建议权是一种带有约束力的建议权力，宪法委员会一旦根据审查提交了建议案，全国人大或常委会必须就建议案列入议程并付诸表决，如果立法机关不能以2/ 3 以上多数或1/ 2 以上多数否决，该建议案将自动生效，宣布该规范性法律文件因违宪失效。强制性建议权可以使宪法委员会利用独立的地位进行理性的、冷静的思考，为宪法监督的正确实施提供前提条件，也有效地制约立法机关滥用权力，有助于促使其修正自己的错误，发挥保障宪法实施的作用。
　　在这一复合违宪审查体制中，根据检察机关承担的法律监督职责，应赋予其调查取证和启动程序的职责和权限。立法法已对检察机关在保障宪法实施方面的权力作出了相应的规定：立法法第90 条规定了国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出书面进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。为了使宪法监督制度比较完善，应考虑赋予检察机关违宪案件调查控告权，即：由检察机关启动宪法监督审查程序，由宪法委员会决定是否受理，或根据宪法委员会的指令、或根据有关国家机构的控告对有违宪可能的案件进行调查和取证的权力，以及将违宪案件连同证据提请宪法委员会审理的权力，由宪法委员会作出是否违宪的裁定。这当然涉及到通过修改宪法，设立宪法委员会并赋予其审查违宪案件的权力，制定违宪案件的审查程序。通过这样的改革，建立起我国的宪法诉讼制度，使检察机关法律监督权系统和完整，这对全面地实现宪政、维护宪法的崇高地位和贯彻依法治国，都具有重要而深远的意义。
　　（2） 检察权的拓展之二：行政案件起诉权行政案件起诉权，即检察机关对严重违法的行政行为提请司法审查的权能。
　　二战以后，在社会政治领域出现了一个引人注目的现象，就是国家加强了对经济的干预和对社会生活的控制，国家的功能从传统的警察国家向福利国家转变，以致行政机关得到空前的强化，行政事务越来越复杂，随之而来的是行政机关及其人员的大量不法或侵害或失职行为的发生。回应此种情况，加强对行政权的制约包括司法制衡便成为重要的话题。“20世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何对付滥用或误用权力的局面。”[25]于是，用法律的手段规制政府权力的滥用或误用，发展一套健全的行政法体系，赋予法院或其他专门的机构以明确的行政裁判权，对行政行为的合法性进行审查，并对受损害的行政相对人的权利进行救济成为当今各国共同的制度选择。当代西方国家的行政裁判的设置有两种模式：一种是普通法院审判式，即由常设的对刑事、民事案件行使一般管辖权的普通法院从事行政审判，如英国、美国；另一种是专门行政裁判机关审判式，即在普通法院之外专设审判行政案件的司法机构，如法国和德国的行政法院。
　　我国在1990 年实施的行政诉讼法中，将对政府部分行政行为的审查权授予了法院，从而创建了由普通法院对政府部分行政行为实行司法审查的监督体制，并使之成为权力机关; 对政府单一监督体制的重要补充。鉴于该法规定的行政诉讼受案范围的严格限定性的不足，将担负专门监督职责的检察机关引入对政府行政行为的监督体制之中，建立检察机关提起行政诉讼制度，完善对行政行为的司法审查，是宪政监督体制完善之必然。
　　检察机关为什么能够提起行政诉讼？ 有两种理论：一种认为检察机关的提起行政诉讼权是基于法律监督理论而产生的对行政权的制约功能。另一种认为是基于检察机关对于国家和社会利益的代表性。这两种观点都在一定程度上说明了检察机关拥有行政起诉权的理论依据。同时，对违法行政行为检察机关是否有资格提起诉讼，值得认真研究。
　　对于原告资格问题，在美国行政诉讼中原告资格的标准经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，再到“事实不利影响标准”的演变。[26]行政诉讼是基于行政法的公法关系“， 公法关系的目的不在于保护个别公民的权利，而在于促进公共利益”。[27]行政诉讼之目的不仅是为起诉的当事人提供权利的救济，更为重要的是审查行政行为的合法性，监督行政机关依法行政。但是审判权的被动性使法院的司法审查具有被动性，它有赖于诉讼程序的启动。因而，如果原告资格上过分强调被侵害利益的直接性，就会使大量违法行政行为难以进入司法审查程序，不能对其进行有效的监督。因此，“法院在公法关系中决定当事人的起诉资格时，一方面考虑到私人利益，另一方面也考虑到公共利益。”[28]现代检察机关被看作是社会公共利益的代表，同时检察权具有的主动性特点，检察机关有资格被赋予对违法行政行为的提请司法审查权，这样就增强了司法审查监督的主动性，从而使司法审查的权利救济功能和监督行政行为的功能相得益彰。
　　在当代中国赋予检察机关提起行政诉讼权同样具有现实合理性。行政诉讼法作为民告官的保障法，是行政法治和文明的表现。但是自行政诉讼法实施以来，行政诉讼一直处于两难的困境，一方面，行政法庭收案率极低，行政诉讼难以展开；另一方面行政机关违法行政行为大量存在却得不到纠正。这既有观念上的原因，也有法律规定和体制的问题，如行政诉讼受案范围过窄，司法权受制于行政权等。行政诉讼的受案范围是衡量一个国家民主法治水平的标志之一，也是直接影响行政案件受案率的因素之一。我国行政诉讼受案范围过窄的最突出一点，是将只有受益人没有特定受害人的具体行政违法行为排斥在受案范围之外，致使损害公共利益的违法行政行为由于无人起诉而得不到有效的控制，这与行政诉讼维护公共利益的目的和宗旨背道而驰。行政诉讼法虽然对检察机关在其中的监督作用作了原则规定，却因诉讼监督手段的制约（只有抗诉手段） ，检察监督呈现不完善性和间接性特点，并没有真正对行政权形成制约监督。因此，赋予检察机关提起行政诉讼权，加强检察权对行政权的制衡，以平衡审判权相对于行政权的弱势地位，是十分必要的。
　　检察机关提起公诉的范围应限制在以下几个方面：行政决定违法，并侵害国家、社会公共利益，没有具体相对人的；行政决定有利于相对人，但却侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的。如造成重大环境污染等损害公共利益，负有监管职责的行政机关只给予较轻处罚的等；行政机关不作为损害公共利益的；人民检察院认为应当提起公诉的其他案件。