2018程序自由主义及其局限

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　　　　摘要 本文从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角，探讨自由主义思潮与程序法理论的关联。自由主义思潮导致程序自由主义理念兴起。而随着自由主义缺陷的不断展示，程序自由主义局限亦日益明显，本文从程序权滥用及规制、形式平等与实质正义矛盾及消解、古典辩论主义新发展、自由心证主义与法定证据规则结合、当事人与法院就程序控制权重新分配、强化程序对话机制等视角作了论述。
　　关键词：程序 自由主义 局限
　　司法程序映射出……国家的结构，就象一滴水可以折射出天空一样。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——皮耶罗　卡拉曼德雷伊
　　一、引言：程序与意识形态
　　莫诺　卡佩莱蒂1970年代就诉讼与意识形态的关系有过精辟论述。他提出，“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。” 从传统而言，民事诉讼被视为技术性法律部门，人们通常从纯技术角度对其进行研究，但任何法律技术本身皆非目的，没有任何法律技术在意识形态上是中立的，因而有必要对民事诉讼的意识形态、哲学背景及社会政治影响进行深入研究。
　　卡佩莱蒂举例说明了诉讼与意识形态之间的密切关系：
　　19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官之哲学，而本世纪法官职权主义的日益增加，则不过映射出这样一种政治态度，即在民事诉讼领域，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预。完全否定当事人合作的义务，则反映了极端的个人主义哲学。这类情形在欧美国家的拉丁地区尤其特出，包括诸如民事诉讼当事人有权拒绝提供和审查任何证据、有权拒绝作证等宣扬“个人自由”的形式。对于现代人而言，这并不是行使个人自由，而意味着个人自由之滥用。
　　从个人与法院关系而言，程序的秘密主义显然是压迫的权力主义之体现，而18世纪末至19世纪中叶爆发革命的法国和德国宣告了程序的公开主义和言词主义，并规定在1848-1849年欧洲革命所形成的宪法文件中。 就个人与社会关系而言，19世纪末随自由放任主义思想衰落，新型劳工组织作为一种政治力量登上舞台，越来越多国家开始社会和福利立法，如1895年《奥地利民事诉讼法典》就体现了民事诉讼的教育和社会福利功能，并深刻影响了其它国家的民事诉讼法。
　　卡佩莱蒂的研究方法受到他老师诉讼法学泰斗皮耶罗？卡拉曼德雷伊的影响。其代表作《程序与民主主义》 一书从法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术着手，最终论及程序中个人自由、平等和权利保护。该书可谓二战后西方学者从诉讼法学视角对自由主义法学提出全面反省的第一部力作，被西方学者誉为奠定现代民事诉讼基本思想之精典。本文尝试承续其研究进路，从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角入手，对程序法中的自由主义观念及其局限进行分析。
　　二、程序与自由主义：概念及其关联
　　研究程序自由主义，首先必须明确程序和自由主义的基本内涵，为进一步探求其关联提供基础性分析框架。程序一词，源于拉丁语processus，依《辞海》解释，指“按时间先后或依次安排的工作步骤”。在法学中，程序主要体现为“按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程”。本文探讨以法律程序为核心，并尽可能将视野框定于诉讼程序。当然程序机理的相通性，使本文研究无法脱离基本的程序原理而使诉讼程序与其他程序断然割裂开来。
　　自由主义基础是个人主义，个体存在先于集体，个人利益高于集体，任何集体最终都是为服务个人利益而发展起来的。 社会在逻辑上先于且大于国家和政府，社会由个体构成，个人不可剥夺的天赋权利构成政府和社会权力的必要界线。自由主义的核心目标，在于以自由主义原则及其衍生制度构架解决个人、政府与社会之间的冲突。自由主义一般被界定为强调自由的学说，但自由却可谓所有基础概念中“最不确定、最难以被准确理解的术语。” 对自由主义不适宜作出简易的定义，从广义说，它旨在保护个人不受无理的外界限制，
　　边沁对政府的忠告是“要安静”。伯克说：“国家的力量只能防止过多的恶，而很少能行积极的善。”美国的杰斐逊则认为：“管得最少的政府就是最好的政府。”……古典自由主义对个人权利的解释各有不同，或者把它们说成是“自然的”，不可转让的（洛克）；或者把它们说成是“功能的”（边沁）；或者说成是“传统的”（伯克）。总之，都是不受外来干预的。
　　美国学者萨皮罗认为，“自由主义在所有时代的典型特征是它坚定地相信自由对于实现任何一个值得追求的目标都是不可或缺的。对个人自由的深深关切激发自由主义反对一切绝对权力，不论这种权力来自国家、教会或政党。” 斯蒂文？霍尔姆斯提出自由主义包含四方面核心规范：一是个人安全，即强调垄断合法暴力权力的国家机构之行为须受到法律监督与制约；二是公正性或普遍性，即同一法律制度适用于所有人；三是个人自由，即个人享有不受集体或国家制约的广泛的自由权；四是民主，即通过选举或公开讨论方式参与决策的权利。 英国学者曼宁（D. J. Manning）强调自由主义包含若干基本原则：一是平衡原则，即自由主义社会本质上是多元的，社会稳定与进步依赖于各组成部分间的平衡，权力、财富、甚至意见的过分集中会威胁平衡；二是自发原则，强调社会的自发秩序和自由个人的创造性；三是统一性原则，主张实现某种普遍主义秩序。
　　自由的理念可追溯至古希腊，但自由主义史一般以17世纪英国革命为起点。个人主义之父霍布斯主张存在普遍意义的个人自然权利，即自由权，个人自由指个人“用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。” “每个人都有使用自己的权力、按照本人的意愿保卫自己本性的自由。”消除人与人象狼一样的冲突之自然状态，是自由主义的目标。斯宾诺莎强调个人在社会的自由权利，个人自由在他看来并非消极价值，而是最高目标。人类获得自由的途径并不是摆脱自己行为的必然性和因果性，而在于从外在或强制的必然转变为内在或自由的必然。洛克奠定了自由主义两大基石：个人自然权利及政府须基于被统治者同意的理论，可谓第一个真正具备自由主义特征的思想家。他最先将个人自由置于社会和政府之上，“每个人对其天然的自由所享有的平等权利，不受制于其他任何人的意志或权威”， 个人不可剥夺、不可转让的天赋权利构成政府权力的最低限度，故政治上应实行分权和有限政府原则。
　　法国启蒙运动及后期自由主义思想家以孟德斯鸠、贡斯当和托克维尔为代表。孟德斯鸠许多思想是洛克的延伸，他对自由主义理论的贡献主要是有关自由与权力的论述。“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 卢梭深深渴望“自由地支配我自己，做自己的主人”， 认为“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。” 实现个人自由的必要前提在于建立公民社会，个人应无条件服从公意，将自己一切权利全部转让给集体，“使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。” 强调“公意”至上性令其步入霍布斯专制主义的后尘。最早系统批判卢梭的是英国保守主义者爱德蒙？柏克。最早从自由主义视角批评卢梭的是贡斯当，他提出，卢梭企图通过民主保证主权的绝对权力不侵害个人利益只是不切实际的幻想。“任何现世的权力都不应该是无限的，不论这种权力属于人民，属于人民代表，属于任何名义的人，还是属于法律。人民的同意不能使不合法的事情变得合法：人民不能授予任何代表他们自身没有的权利。” 托克维尔对自由主义发展的主要贡献，是把从贡斯当开始的自由主义对大众民主“多数暴政”的恐惧发展为一套系统理论。
　　1740-1790年苏格兰启蒙运动的自由主义思想家以大卫？休谟和亚当？斯密为代表。休谟摧毁了道德普遍性的哲学基础，以经验主义之上温和的怀疑主义为基石重构政治理论的哲学基础。 亚当？斯密极力推崇经济自由主义，主张自由放任，对私人经济活动不加干预，认为实现个人利益与公共利益和谐的“看不见的手”就是市场。
　　功利主义者以杰尔米？边沁和约翰？密尔为代表。边沁的功利主义包含效果主义、功利原则与最大化原则等要素，他激进地把功利主义原则作为衡量个人与集体行为的惟一原则，以及衡量现存法律、政治、经济与社会制度的惟一标准。英国的自由主义经近二百年发展，到密尔已达几乎完善之地步。他成功地融合了功利原则和自由主义原则，自由主义几乎所有基本原则，在密尔那里都得到阐述，自由主义所有内在矛盾、弱点也都有清楚的暴露，《论自由》被视为自由主义完成的标志，因而代表了英国古典自由主义的终结。
　　通过自由主义历史脉络的简要梳理可见，自由主义可谓西方近现代主导性意识形态。正如西方学者所说，西方现代思想其实只有一套学说，那就是自由主义。保守主义是要“保守”自由主义取得的成就，激进主义企图用更激烈的方式实现极端化的自由主义理想。在某种意义上，西方近代思想史就是一部自由主义兴起、发展、受到挑战的历史。 自由主义思潮深刻地影响着法律制度和思想，程序法也不例外。霍布斯、洛克、孟德斯鸠、边沁等都是著名法学家，他们的法律思想影响极大。本文研究框架内的程序自由主义，简言之即程序法的意识形态基础。在我看来，程序正义与自由主义精神具有内在的一致，故程序自由主义也可谓自由主义在程序法中的表现或者说程序法中的自由主义理念。研究程序自由主义及其局限，主要意义在于，从意识形态的、文化的、理念的进路走入程序法迷宫，有助于深入理解作为历史阶段、作为文化片断的法律程序和程序法。
　　哲学家D？道尔 和经济学家詹姆斯？布坎南曾提出程序自由主义的概念。布坎南打算构建一种自由社会的理论，试图用一种霍布斯式的架构来证明古典自由主义的理性。其论证围绕三个相关概念而建立起来：一致；帕累托最优；法律、政策及制度演变的程序性方法，第三个概念即所谓的程序自由主义。他主张，一个社会哲学家（更具体地说，一个自由派哲学家）应关心程序或过程，即规则和原则，而不是关心“最终状况”，即社会结果或社会事务本身。在《自由的限制》一书中他写道：“作为一个经济学家，我的自然倾向是将最终的价值置于过程或程序之上。”罗伯特？诺齐克对布坎南的程序自由主义作过批判。 这一理论框架对本文也颇有启发。