2018自由 观念、法律和制度审视

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　　新文化运动关注的焦点之一是自由，这是由“国情”和启蒙运动的本性所决定的。
“启蒙就是人从他自己造成的未成年状态中走出。未成年状态就是没有他人的指导就不能使用自己的知性。”“为了这种启蒙，除了自由之外，不需要任何别的东西。而且，所需要的自由是一切能够被称作自由的东西中最无害的自由，即在一切事物中公开地使用自己理性的自由。”①康德的这些论断，一针见血揭示了启蒙与自由的关系。自由既是启蒙的必要条件，又是它的基本诉求之一。
自由是舶来品。1835年，西方传教士在广州创办的中国第一份中文杂志上写下这么一段有启蒙意义的“新闻”：“英吉利国之公会，甚推自主之理……倘国要旺相，必有自主之理。不然，民人无力，百工废，而士农商工，未知尽力竭力矣。”②这里说的“国之公会”是国会最早的译名，而“自主”就是自由的意思。1838年，该刊又发表《自主之理》的文章，假托在英8年的华人的书信，进一步阐明有关的道理：
“英民说道：我国基为自主之理。愚问其义。云：自主之理者，按例任意而行也……自帝君至于庶人，各品必奠国之律例……设使国主任情偏执，藉势舞权，庶民恃其律例 ，可以即防范。倘律例不定人之罪，国主也弗能定案判决矣。至于自主之理，与纵情自用迥分别矣……但各国操自主之理，百姓勤务本来，百计经营，上不畏，下不仇……欲守此自主之理，大开言路，任意无碍，各语其意，各著其志。至于国政之法度，可以议论慷慨。若官员错了，抑官行苛政，酷于猛虎，明然谏责，致申训诫敬，如此露皮漏肉，破衣露体，不可逞志妄行焉。”③
自由神一进入中国，就显露了她操纵现代社会运行机枢的法相。与法治连体，不是胡作非为的别名。言论自由是其不可或缺的功能，以此监督政府、歼灭腐败、发抒民意。她的处境决定着国家的命运。她无所不在，既可防止政府不合理的侵犯和限制，又推动“百姓勤务本业 ，百计经营”，从而为富强奠立基础。她遭厄，则“民人无力，百工废。”
整整六十年以后，这个呼唤自由的启蒙之声才出之于中国人之口。④1895年，面对长驱直入的倭寇，深察古老中国的沉疴，体认西方特别是英国富强的奥秘，严复打破多年的沉默大声疾呼：“夫士生今日，不睹西洋富强之效者，无目者也。谓不讲富强，而中国可以自安；谓不用西洋之术，而富强自可致……皆非狂易失心之人不为此。”那么，什么是是西洋富强之术的真谛?清帝国为什么“借法自强”30年而落得一败涂地?他的答案是：“顾被行之而常通，吾行之而常病者，则自由不自由异耳!”⑤
关于近代中国，人们的记述和评论有如恒河沙数。严复写下的“身贵自由，国贵自主”，⑥关键则在“自由不自由异耳”这十五个大字，可谓石破天惊、历久弥新的箴言。中国要独立自主，要富强，要现代化，离开“自由”这个关键，最终都只能化为南柯一梦。
19世纪的中国人争自由是从经济领域开始的。官办、垄断、苛捐杂税和贪污使国有企业成了无法填补的亏损黑洞，国困民穷，而这些现象的另一面是公民从事经济活动的自由被剥夺了 。甲午战争后，在内外交困中，当时的政府不能不把经济自由还给公民。虽然政府及其官员迹近勒索的黑手仍不断伸来，但办工商企业总算由批准制改为登记制，私人的自由活动空间扩大了。不过，没有其他领域的自由，政府和私人的活动不可能纳入法治轨道，经济自由也失去切实的保证。于是，就有了戊戌前后和1901-1911十年新政期间强大的观念启蒙，争取言论自由和相应的立法及争取政治体制改革的活动。
新文化运动是争自由的一个新阶段。面对历史的成就与挫折，新文化运动的领袖们从观念和法律与制度等层面对自由进行了全面的审视，留下一笔极为宝贵的思想财富。
在观念层面，他们回答和阐释了三个根本问题：
第一，国家、社会、文化要发展，就必须坚决维护个人的各种自由和权利，特别要反对同好恶异，保护少数人的思想和言论自由。没有这一条，公民的智慧、才能和创造性无法充分发挥， 国家、社会的发展必然受阻乃至停滞不前。这是反对专制统治的非常重要的内容。
第二，离开个人自由，就无所谓自由；自由的唯一边界是不得侵犯他人的自由。以国家或其他集体和尊长的名义压制和吞噬个人的自由，是中国极大的弊端，中世纪的西方同罹此病。这是古今之争，而非中西或东西之争。他们说得如此尖锐，不但出于对中国中世纪的"纲常名数"摧残人性和国家生机的愤懑，也是对从袁世凯到孙文都以国家名义剥夺个人自由的批判。
第三，不能把社会秩序和个人自由对立起来。正常的现代社会秩序就是以个人自由为基础和坚决维护个人自由的秩序。至于言论、出版自由，“愈放任则愈和平，愈限制则愈激烈……你不压迫他不妨害他，他断不会激烈的反抗你；你容许他自由讨论，他有自由推理的机会，就自然会向理性的方面走去。”⑦
与一些学者对新文化运动借思想文化以解决问题，不重视制度变革的指摘相反，他们把推进法律和制度的变革以扩大自由空间摆在十分突出的位置。
法律是社会制度运作的规范。尽管当时的言论自由空间之大在20世纪中国是罕见的，他们仍把它作为关注的焦点。这一方面是因为经过清末民初的立法，保障公民经济自由的框架已经确立；另一方面在于言论自由不但是个人自由的最重要内容，而且是其他个人自由赖于存在的条件。没有言论自由，所谓学术自由、思想自由、信仰自由、集会结社自由、通信自由……只是一句空话或随时可能受到侵犯。于是，对现行妨碍个人自由的各项法令的审视和抨击就成了新文化运动的基本内容之一。
为什么民国建立以来，侵犯言论自由的事件屡见不鲜?他们从法制史的角度深刻地指出：单纯归咎袁世凯、段祺瑞之流是不公平的，《临时约法》已埋下祸根。因为它既在第六条第四项中规定“人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由”，又在第十五条中规定：“本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得以法律限制之。”这等于把摧残言论自由的自由权给了政府。“因为‘增进公益’，‘维持治安’，‘非常紧急’，‘必要’，这些名词，都没有一定的界说；遇著恶劣的政府，就可以任意伸缩……所谓‘得依法律限制之’的法律，也是随便可以制定的。”⑧《临时约法》所以会出现如此重大的失误，原因是从清末新政移植现代法律以来，我国是以日本为中介，承袭了大陆法系，对自由的不恰当限制正是其弊端之一。而在普通法系的法理和法律中都坚决否定对言论自由的限制。因 此，他们认为：只有触犯《刑法》及其他有关法律的言论可依法追究，根本不需要《出版法》 、《报律》之类的限制言论自由的特别法律。宪法也应按普通法系的先例，明确写上“人民言论出版之自由，不得制定何种法律以侵减之。”⑨。
其实，《临时约法》一公布，章士钊等有识之士已经察觉这一重大失误。为了落实“依法限制之”的要求，南京临时政府颁布《民国暂行报律》，规定“流言煽惑，关于共和国体有破坏弊害者，除停止其出版外，其发行人、编辑人并坐以应得之罪。”“污毁个人名誉”而不更正者，也要“酌量科罚。”⑩这个规定一公布，立即受到各报刊和有关人士的坚决反对。他们认为在一个民主国家，任何人都不能“污毁”他人名誉，如何处理，这是《民法》或《刑法》的内容，毋庸另定《报律》。而所谓“关于共和国体有破坏弊害者”，既没有界定的标准和内容，又没有区分是言论还是行为。 如此罔顾现代法理的所谓法律，当局可据以抓人封报，显然是堵塞言论自由的恶法。他们依据的就是普通法系的主张。用章士钊的话来说是：“人欲出版，则出版而已，无他手续也。至出版后如或违法，须受法庭审判，则亦与他种违法事件等耳，非于出版独异也。”由率此应该得出教训，“以后并灌输真正之自由理想于国民之脑中，使报律两字，永不发于国会议员之口。”（11）在强大的舆 论压力下，孙文下令取消这个法令。新文化运动对各种限制言论自由的法律、条例和猛烈抨击，正是民国元年很有深度的法理批判的继续。
这一争自由的斗争成效显著，最重要的原因是当时的新闻出版业是独立的。他们的编辑取向各异，但都有维护新闻自由和经营自主权的强烈意识，并为维护共同利益组成了全国性的团体。职是之故，即使在官员进驻某一报社实行新闻检查的特殊处境下，有关报刊仍能据理力争，刊出不少有价值的新闻和文章。1921年6月，中华全国报界联合会第三届大会也敢于义正辞严地致函国务院和通告全国同业，宣布1914年袁世凯执政时期和1919年颁行的两项法律和两个条例无效。他们说：
“窥维言论、出版自由、集会自由载在《约法》，民国三年所颁行之《出版法》、《治安警察法》、《预戒条例》及民国八年所颁行之《管理印刷业条例》等，对于言论、出版、集会种种自由加以限制，显与《约法》冲突。征之法理，命令与法律相抵触，则命令无效；法律与宪法相抵触，则法律无效。……然自此等诸法颁行以后，言论，出版，集会种种方面居然受其制裁，且因此而罹祸灾者不知其凡几。此真吾国特有之例，无疆之羞，本会认此为切身之害 。佥谓在《约法》范围内，该《出版法》等，当然无效，公同议决以后，关于言论、出版、集会等等绝不受其束缚。”（12）
这是20世纪中国罕有的说理透辟、掷地有声的争自由的重要文献。政治是各种力量的博奕，在当时的条件下，言论和集会自由都不可能完全如愿。但这一声抗议不但标志着他们的心灵是自由的；而且一个遍布全国的独立自主经营的大小报刊和通讯社，已经成为维护言论自由和公民的其他自由的重要力量。
在保障自由的制度建设层面，他们还提出司法独立和教育独立的问题。司法独立在清末新政时期已开始为朝野有识之士所接受；而随着民国建立，教育独立也开始成为知识阶层的共识 。没有后一制度，学术自由云云，终将化为泡影。经过北京大学示范性的改革，教育独立和学术自由已成为日益清晰的现实，他们进一步要求，除了“教育须立于政潮以外，不受政治的恶影响”，“关于学校教授的地位，亦须有法律的保障，不受一切不正当力的干涉。”（13）
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