2018权利位阶论（二）

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　　关键词: 权利冲突\权利位阶\规则\原则
内容提要: 权利位阶是法律世界的客观现象，反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则，依权利位阶规则获得的权利优位是绝对的、确定的。权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则，依权利位阶规则获得的权利优位不是绝对的。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动。
（四）权利位阶规则的扩张适用
法律必然具有不完整性，[1]试图规定全部的权利位阶规则亦属枉然。为弥补权利位阶规则的缺失所带来的法律问题，充分发挥权利位阶在解决权利冲突中的作用，法官可按照当然解释、类推适用、目的扩张、反对解释等方法扩张权利位阶规则的适用范围。这其中又以当然解释、类推解释的方法最为常见。
1．依当然解释确立权利位阶规则。当然解释包括“举重明轻”或“举轻明重”两种，采用 “……尚且……当然”的论证模式。[2]按当然解释，如果权利A优位于权利B,权利B优位于C，则权利A优位于权利C：
（权利A权利B+权利B权利C）?权利A权利C
例如，支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权优先于建筑承包人的工程价款债权。同时，建筑承包人的工程价款为法定优先受偿权，其优先于已经登记的抵押权所担保的债权。[3]故支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权当然优先于为登记抵押权担保的债权。[4]
以上表明以某项权利为联结点不同的权利位阶规则间具有传递性，[5]这种传递性可以扩张权利位阶规则的调整范围，消除权利位阶规则间的矛盾，使权利位阶规则更为体系化。
2．依类推适用确定权利位阶规则。类推适用指对法无明文规定之事件比附援引与其具类似性的案件之规定以得出结论的解释方法。[6]按照类推适用，如果权利A优位于权利B；权利C类似于权利A,权利D类似于权利B。那么权利C优位于权利B,权利A优位于权利D,权利C优位于权利D。其推导公式可分为三类：
a（权利A权利B,权利C?权利A）?（权利C权利B）
b（权利A权利B,权利D?权利B）?(权利A权利D)
c（权利A权利B；权利C?权利A，权利D?权利B）?（权利C权利D）
例如，某甲对某乙享有到期债权10万元，某乙除对其父的遗产享有继承权计15万元外不享有其他财产，现某乙主张抛弃继承权，而某甲则认为某乙对继承权的抛弃构成对债权的诈害，因而可以主张债权人的撤销权。针对上述案件，有的学者认为，由于人身权利应该优先于财产权；人身性的权利优先于财产权。抛弃继承权属于人身性权利，而债权属于财产权，故抛弃继承权应优先于债权。因此，继承人行使抛弃继承权时，债权人不得享有撤销权，[7]而只能忍受这种“侵害”。再如，从“物权优先于债权”类推得出“物权性权利优先于债权性的权利”。而共有人的优先购买权是基于所有权而产生的，而租赁权的优先购买权主要是基于一种作为债权的租赁权而产生的。所以按照物权应当优先于债权，共有人的优先购买权应优先于承租人的优先购买权。[8]上述三种类推适用中，前两类类推适用的 “比附援引”的程度较低，结果准确性反而高。最后一类的类推适用“比附援引”的程度较高，结果准确性较低。
应该指出，只有被类推对象与类推对象之间存在基本一致的原理，才能进行类推适用。[9]被类推对象如反映多个原理，则类推对象也须与该多个原理基本一致。原理不同则不能类推适用。例如，我们不能将非正常情形下（例如紧急避险）的权利位阶普遍适用于正常情形。[10] “紧急时无法律”的格言必定意味着“基于紧急状态而存在的现象并不能导入非紧急状态”（Quod est ex necessitate nunquam introducitur,nisi quando necessarium）。[11]再如，在不动产所有权与承租权相冲突时，承租权优位于不动产所有权：当所有人对外出让所有权时，租赁关系继续有效；在同等条件下，承租人享有优先购买权。此一规则能否被类推适用于“不动产所有人对外出租租赁物时，原承租人能否享有优先承租权”？如某栋大楼，共计五层，承租人甲以五年的期限承租第一层，现在大楼所有人乙希望将五层大楼整体出租给承租人丙。因一层为店面，承租人丙要求必须将一层一并租赁才能够承租。乙要求甲解除租赁合同时被对方拒绝，甲声称愿意与丙同样的价格承租一层（但不是整栋大楼）。在上述情形中，优先购买权的基本原理是“弱者优先保护”其中蕴含的基本原理是“弱者优先保护”[12]而承租权间的冲突涉及的基本原理是债权的平等保护，因二者基本原理并不一致，后者不能类推适用前者。[13]
三、权利位阶原则
权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动，是借助正义女神手中的天平对权利的价值进行的衡量。其中包括三个阶段：其一、识别所有的价值要素（all the considerations）；其二、各个考量因素需按照确定的尺度判断价值分量（importance）；其三、所有的考量因素被放置于司法的天平上（scale），以体现那一项因素超过其他（outweighs the others）。[14]然而，识别权利的价值要素并将这些价值要素进行评估并非易事。
（一）权利位阶原则的法律特征
1．权利价值要素的可识别性低。任何权利均负载多层次的价值，法官难以象理化分析那样辨识权利的价值要素。在微观上，权利价值体现为权利客体对主体需求的满足；在中观上，权利价值又应该折射出法律特定制度所追求的目标，以做到兼顾权利保护与制度保护。[15]在宏观上，权利的价值体现为整体法律制度所追求的价值目标，例如自由、平等、安全、正义、秩序等。权利冲突中权利边界具备模糊性，[16]权利微观价值难以准确界定，法官不得不放宽对权利价值的视野，着眼于从中观、宏观层面进行价值导向的思考[17]。而随着思考问题的层面越来越宏观，权利的价值要素的可识别性越低。此外，实务中对相互冲突的权利进行价值衡量往往是对多层次价值目标简化处理后的结果，这往往会导致非正义的裁判结论。例如，在企业经营权或排污权与农地经营权相冲突的案件中，法官不能依据仅依据经济价值而忽视考虑社会公平，径直依据一个产值上亿的污染型企业的经营价值高于产值几百的农地经营价值，裁判企业经营权或排污权优位于农地经营权。
2．不同权利价值间的可衡量性低。通常认为，价值有可衡量与不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的（incommensurable），[18]财产权益则属于可衡量的价值。可衡量的价值间可通过量化比较确定轻重关系；不可衡量的价值比起可衡量的价值具有明显的优越性，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含了财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”[19][20]不可衡量的价值与可衡量的价值间或不可衡量的价值间异质性太强，以至于在价值权衡时存在难以在两项价值间寻找共同的、客观的衡量尺度的难题，[21]而不得不依赖法官主观上的经验甚至情感等，从而使权衡的结果不具备唯一性，降低了权利位阶原则的规范效力。正是因此，以言论自由与名誉权的冲突为代表的权利冲突的平衡成为法律上的顽疾（intractable）[22]。
3．权利位阶原则的效力。权利位阶原则是原则与例外的结合，不具备准确的法律构成与法律效力，并不能确定赋予相互冲突的权利中绝对优先的地位，而只能为法律推理提供概略的指导。由于例外情形具有不确定性，依权利位阶原则裁判权利冲突案件不得不依赖法官进行司法衡量。此时，在适用权利位阶原则前，法官应先检索法律体系中是否存在权利位阶规则，只有没有权利位阶规则时才能适用权利位阶原则。
权利位阶原则尽管具备不确定性，但却是法律应尽力实现的诫命而非可有可无的事物。为构建权利位阶原则，我们必须寻求合适的逻辑结构与方法，否则一味陷入价值思考就会陷入无尽的探索之旅。[23]一般而言，构建权利位阶原则的方法有三种：其一、依形式标准推定权利位阶原则，如有学者“人格权编独立成编并在法典中位居物权编之前”即蕴含着人格权优位于财产权的原则。其二，从法律体系本身归纳出权利位阶原则。其三，依超越实证法的法理念演绎推导出权利位阶原则。
（二）依形式标准推定权利位阶原则
首先，依权利间的相生关系建立的权利位阶原则。所谓相生关系，又称基础权利（或基本权利）与派生权利关系，指一权利是另一权利的产生的基础或条件，离开了作为基础的权利，相对的另一项权利不能成立。彼彻姆认为，基本权利是与派生权利相对的。他说，权利之所以是基本的，至少有双重涵义：第一，他们是基本的、因为别的权利是由他们所派生，而他们自身则不再由更基本的权利所派生；第二，某些特定的权利是基本的，因为他们是其他一切权利的先决条件或必要条件。[24]由于相生关系的存在，基本权利又成为体现的社会内容的重要程度较高的权利。[25] [26]很多学者主张依相生关系确定权利位阶规则。例如，人格权是财产权的基础，因此人格权优先与财产权；生存权是追求幸福权利的基础，故生存权优于追求幸福的权利。自由权、隐私权、健康权、环境权等或是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权权利应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。[27]言论自由本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件,因此成为一种“逻辑上的先在”。[28]由上可见，权利间的相生关系是依据生活经验或简单逻辑对权利间的关系进行的描述。法律并不承认相生关系可以决定权利间的效力差异，因此依据相生关系我们不能建立权利位阶规则、不能认为人格权绝对优先于财产权而无例外。但是，我们可以依权利间的相生关系确立权利位阶原则，因为相生关系中蕴含着一般性的生活经验或简单逻辑，如果硬要否定相生关系与权利位阶间的关联，将导致法律与生活过度背离。
其次，法典的编制模式是否蕴含着某种权利位阶原则？此在中国民法典制定中关于人格权是否独立成编的论战中可见一斑，肯定论者认为，法典应为形式理性与价值理性的统一，[29]其不仅依准确的概念、严整的规则构建了统一的裁判体系，还肩负宣泄价值之功能。人格权独立成编并置于物权编或财产编之前将确认人格利益价值上的首要地位，宣示当人格利益与财产利益发生冲突时法律应优先保护人格利益的价值取向。[30][31]否定论者则认为，民法法典化仅是对司法实践中法官司法推理规则的预设。法典编纂模式（形式）与价值宣泄（实质）之间并无直接关联。[32]民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。法典编制模式与权益价值位阶间无内在的关联。 “几乎所有关于立法技术的问题与程序都涉及所谓的‘反面包摄’”。[33]按照“总则——分则”模式，法官在面对相邻关系纠纷时首先应适用物权法中的相邻关系规则，如果该规则无法解决问题，则法官需要到物权编总则、民法总则中找答案。决定五编制民法典立法模式的不是什么价值理性，而主要是法律效果或法律构成的类似。按照五编制民法典立法模式，亲属编、继承编独立成编的理由与物权编、债权编不同，前者采用生活事实类似原则（Einander aehnliche lebenssachverhalte），后者则以法律效果类似原则（aechnlichkeit auf der rechtfolgenseite）为指导。[34][35]而法律效果或法律构成上的类似无疑是着眼于法律推理进行的区分。由是以观，民法典尽管应兼具形式理性、价值理性双重性格，但首先应表现为形式理性。依人格权独立成编尚难得出人格权优位于财产权的权利位阶原则。
（三）由法秩序内部整体归纳出权利位阶原则