2018论建筑物区分所有权的构成（上)——兼议《物权法》第70条的规定

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　　关键词: 建筑物区分所有权/构成/解释
内容提要: 建筑物区分所有权的构成或曰含义在学说上有“一元论说”（包括“专有权说”和“共有权说”）、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。其中，“三元论说”反映和代表了现代建筑物区分所有权制度的发展趋势。中国《物权法》第70条采取“三元论说”。该条所用概念如“业主”、“专有部分”、“共有部分”及“共同管理”等，有的属于措辞欠当，有的属于难以理解，因此需要进行解释。
一、引言
建筑物区分所有权是近现代民法上一项十分重要的制度。大陆法系的德国、法国、日本、瑞士、奥地利，英美法系的美国（五十个州）及我国香港地区等，均制定了成文的建筑物区分所有权法。其他未以单行法方式确立建筑物区分所有权制度的国家，则大多在自己的民法典中规定这一制度[1]。导致各国家和地区纷纷规定建筑物区分所有权制度的原因，是在近现代社会里，钢筋高层建筑物激增，公寓大厦盛行。
2007年3月16日我国通过的《物权法》第六章正式规定了建筑物区分所有权，标志着我国民事立法正式承认了近现代民法上的这一重要制度，从而实现了与国际民事立法的接轨，因此无论估量其意义，俱不为过。《物权法》第六章共14个条文，自第70条至83条。其中，第70条为一概括性条文，是以条文的形式规定建筑物区分所有权的法律构成，因而该条在全部14个条文中具有举足轻重的意义，是2007年10月1日以后在实施《物权法》的过程中对第71条至83条进行解释的起点和依据。
在比较法与学说史上，关于建筑物区分所有权的含义或曰法律构成是什么，存在各种不同的认识。也就是说，自1804年法国民法典第664条之首开规定建筑物区分所有权制度的先河以来，关于建筑物区分所有权的构成，理论上存在各种不同的主张，各国依据不同的主张而在实定法上做出了不同的规定，由此形成了各种不同的立法例。我国《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的构成，系采何种主张，立法上属于何种立法例，是否为先进的立法规定，以及是否与现代建筑物区分所有权制度的发展潮流相合，等等，均有必要加以解明及作出回答，以利于法院判案及人民之理解《物权法》上的这一重要制度。本文如有不当，敬请方家指正。
二、建筑物区分所有权构成的诸学说分析
自1804年法国民法典颁行以来，关于何为建筑物区分所有权，或曰建筑物区分所有权的构成是什么，学说与立法例上主要有“一元论说”（包括“专有权说”和“共有权说”）、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。
1．一元论说
又称“一元主义”（monisme）或“一元论”（théorie unitaire，conception unitaire）。该说又可分为“专有权说”和“共有权说”两种主张。
（1） 专有权说
该说最早为法国民法学者于解释法国民法典第664条关于楼层所有权的规定时所提出[2]。认为建筑物区分所有权即指区分所有权人于区分所有建筑物的专有部分上享有的权利：专有所有权。因此，建筑物区分所有权是若干个单独的“个人所有权的堆积”[3]。及至上世纪六、七十年代，随着日本1962年建筑物区分所有权法的制定，该说进一步得到日本学者的阐发，著名学者我妻荣在其《物权法》（民法讲义Ⅱ）中说，建筑物区分所有权是在专有部分上成立的所有权，其性质与一般所有权并无本质差异，但其使用、收益、处分受他区分所有权的制约，且专有所有权与共用部分上成立的共有持分权紧密结为一体[4]。学者玉田弘毅认为，“称区分所有权者，谓在建筑物专有部分上成立的所有权”[5]。另在我国台湾，学者史尚宽、刘得宽等亦持同样见解。史尚宽说，“数人区分一建筑物而各有其一部者，谓之区分所有。其区分之各部分，为独立的权利客体，于此部分成立单独的所有权”[6]。刘得宽在其所著的《民法诸问题与新展望》一书中也指出，区分所有建筑物得区分为专有部分与共用部分，在专有部分上成立的所有权，即为区分所有权[7]。
在实定法上，专有权说为立法所肯定，首先肇始于1804年法国民法典第664条“建筑物的各楼层属于不同的所有人”的规定。而该条是直接承袭法国1561年欧塞尔（Auxerre）地方所编纂的习惯法第116条而来[8]。学者认为，法国民法典第664条的这一规定，是法国民法典制定当时法国流行的思想极力倡导所有权的绝对性，强调对个人财产予以绝对保护的结果[9]。
在法国民法典第664条肯定专有权说后，及至1962年日本制定建筑物区分所有权法时，专有权说又于实定法上获得承认。该法第2条规定：本法所称区分所有权，系指以建筑物的专有部分为标的物而成立的所有权。另外，在我国台湾地区，其《土地登记规则》第71条规定：“区分所有建筑物，区分所有权人得就其区分所有部分之权利，单独申请登记”。显然，此处所称“区分所有部分之权利”，也同样系采专有权说。
（2）共有权说
该说最早为法国学者普鲁东（Proud’hon）与拉贝（labbé）于解释法国民法典第664条的规定时，针对前述法国学者的专有权说而提出的对立主张。该说以集团性、共同性为立论基础，将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有。究其实质，是将区分所有权作为一种共有所有权加以理解和把握[10]。但是，该说未为法国大多数学者所接受，法国民法典第664条事实上也拒绝承认该说，而采专有权说。尽管如此，共有权说却并未因此而湮灭，其在日本得到了重要发展，受到一些学者的进一步阐发。
其一，加藤一郎指出，在分割区分所有建筑物而形成的专有部分上，只不过是承认区分所有权人的排他性使用权。虽然专有部分实际上和“专用部分”相同，准用所有权的有关支配权能的规定，但它与普通所有权并不相同，即它必须受“共同所有”的制约，从而建筑物区分所有权即为共同所有的一种特殊形态[11]。
其二，星野英一认为，所谓区分所有，实际上是将区分所有权人个人享有的单独所有权予以集合，使之成为整体建筑物而由全体构成员的组织享有，单个构成员享有相应持分的权利[12]。
其三，石田喜久夫认为，区分所有建筑物上的专有部分，归根结底只不过是建筑物之一区域。由于它受建筑物整体物理性上的制约，因而区分所有权的内容也不得不受其制约。而且，在大多数情形，由于住宅及生活场所也不得不服从于各种社会性制约，因而实质上，不论建筑物区分所有权的构成如何，也不论专有部分和共用部分的区别，乃应将建筑物区分所有权解为系由全体区分所有人共同所有。并且，着眼于社会性制约的考量，尚应将区分所有权理解为“合有”[13]。
其四，稻本洋之助认为，原则上应确立区分所有建筑物整体为共同所有这一“一元论”认识。但作为私的集合关系的法处理技术，则应承认建筑物全体的共有持分与特定区分部分（专有部分）的专属的使用权的二元结构，并且承认专属使用权与共有持分不可分的关系的物权性权利[14]。
学术研究的状况与国家立法的进步是互为因果关系的。以上四位学者在将区分所有建筑物整体作为共同所有的基本构思下阐发的见解，成为日本1983年修改1962年旧建筑物区分所有权法的最初动力，并进而成为此次修改的指导思想。修改以后的建筑物区分所有权法，由1962年之强调专有部分并以其为立法基础，转而强调共同所有。此时虽然从立法表象上仍采专有权说，但实质上已经改采共有权说[15]。正如学者青山正明指出的那样：“现在虽然作为基本的仍然是区分所有权人对专有部分享有所有权，但实质上应认为是由全体区分所有权人以共同方式所有一栋建筑物”[16]。这样一来，作为通说或支配说的专有权说的地位，将迟早会被共有权说取代[17]。
另外，建筑物区分所有权含义的“共有权说”，亦得到了1963年2月19日瑞士修改其民法典而追加规定建筑物区分所有权时所认可。按照规定，区分所有建筑物上的共有财产的范围扩及于土地、住宅及附属空间，区分所有建筑物关系中仅有共有关系可言，因此民法所谓区分所有权，即指“分层建筑物所有权”（建筑物区分所有权）[18]。
2．二元论说
该说最早为法国学者针对前述一元论说予以理论和实践的两方面的批判后所提出，受到台湾学者郑玉波、黄越钦及大陆学者陈甦等人的赞同。认为建筑物区分所有权是由区分所有建筑物专有部分所有权与共用部分持分权构成。郑玉波谓：“区分所有，不论其区分为纵为横，其所有权之行使仅能及于区分所有之部分，而不能达于全部，此点与独有同而与共有异；但区分所有不无共用部分，例如楼梯、墙壁、隔壁、走廊、厕所等，在法律上辄推定其为共有，从而即为各区分所有权人权利义务之所及，此点与独有异与共有同”[19]。其中，所称“区分所有不无共用部分”，是认为区分所有权系由专有部分所有权与共用部分持分权所构成的权利；黄越钦认为，区分所有权为一种对住宅的管理权，其权利客体一方面是包括公寓中部分所有人为唯一有使用管理的权利的一部分（专有部分），另一方面则为全栋公寓中全体所有人均有使用管理权的部分（共用部分）[20]；陈甦认为，所谓建筑物区分所有权，是指根据使用功能，将一栋建筑物于构造上区分为由各个所有人独自使用的专有部分和由多个所有人共同使用的共用部分时，每一所有人享有的对其专有部分的专有权与对共用部分的共有权的结合[21]。
在法国，二元论说的兴起，绝非偶然，而是有其深刻的原因。随着建筑技术日新月异的进步，建筑物上的各种设施得到充实，房屋的舒适程度骤然提高。这种居住状况变化的结果，使此前仅认区分所有权为若干单个所有权的简单堆积的观念与现实日益抵触[22]。例如，由于建筑物在规模上的扩大，以及因此而形成的复杂结构，导致整个建筑物的构造部分结为一体而不可分割；在建筑物的内部，有关纵横走向的供用水的水管、燃气管、电线等，以及敷设的中央暖房、电梯等各种设施也不可分离而成为一体。无疑，对这样的建筑物从机能上加以分割将变得十分困难。于是，区分所有权人相互间的相互依存，即成为十分重要的事情。并且，全体区分所有权人，无论直接或间接的俱受建筑物各种设施的恩惠。因此，各区分所有权人依其自身所受恩惠的程度而必须负担诸设备的设置与维持费用。此种现实，使有关建筑物与设备的共同体观念获得强调。并且，由于此“共同持分”对一切区分所有权人均属有益，且须靠维持始可存在，于是开始将其作为集团所有权的对象物予以考虑。此即所谓共用部分。此共用部分归属于全体区分所有人的同时，也被认为是对作为一区分所有权人所有物的专有部分在观念上附加的形式。这样一来，建筑物区分所有权遂被解为在专有部分上的个人权利与在共用部分上的集团性权利的结合。二元论说由此诞生[23]。