2018解释论视野下的《物权法》第166条和第167条——兼评用益物权编“不动产即土地”定势思维

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　　关键词: 《物权法》第166条和第167条\法律解释\立法目的
内容提要: 《物权法》第166条和第167条规定中的疑义，从法律解释的角度应视为立法技术瑕疵，可以通过相关条文的适用予以补正。《物权法》用益物权编存在“不动产即土地”定势思维，未来应通过司法解释进行修正。;
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地役权是我国物权法上的新制度，《物权法》第十四章用14个条文对地役权的基本问题进行了框架性的规定，但相关法律条文的具体适用问题还需要进一步深入研究。本文从法律解释角度，对《物权法》第166条和第167条可能存在的疑义进行分析，以期能够抛砖引玉，引起学界积极关注《物权法》客观存在的立法技术，并制定相应的应对措施。
一、《物权法》第166条和第167条的可能存在的疑义
《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”因此，任何意义上的土地转让都是非法的。而对于法律文义的解释，一般须按照词句之通常意义解释，因为法律是为全体社会成员而设，且法律概念多取之于日常生活用语。由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。[1]对比分析上述条文可以发现，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。
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众所周知《物权法》起草一波三折，从2002年底作为《民法典》（草案）第二编提交审议，历经八次修改，最后得以通过。其制定以宪法为依据，自不待言。[2]自经历了2005年“违宪风波”之后，从“五审稿”开始，更是明示了“根据宪法，制定本法。”对历次《物权法》（草案）中相关条文的考察，是一种重要的历史解释方法，可以探询立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的。[3]“一审稿”第184条和第185条规定的是“土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让，“二审稿”第178条和第179条规定的是：“土地承包经营权、建设用地使用权”被分割或者部分转让。从“三审稿”，也就是“公开征求意见稿”开始，第176条和第177条使用需役地、供役地（下简称“需/供役地”）的称谓，改为“需/供役地以及需/供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让”的表述，并增加了“宅基地使用权”部分转让的规定。在全国人大发布的《各地人民群众对物权法草案的意见汇总》[4]的地役权部分，没有意见对此提出疑义。此后的“四审稿”、“五审稿”、“六审稿”和“七审稿”都延续了这种表述。值得关注的是，最后的“上会稿”删除了“宅基地使用权”部分转让的规定，[5]修正为现在的表述方式，并最终获得通过。由此可见，在《物权法》审议的整个过程和最后关头，对第166条和第167条是进行了认真审定的，不至于犯如此低级的错误。
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事实上，前述疑义是文义解释层面的。法律解释必须先从文义解释入手，只要法律措辞的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬的结果，就应当优先按照其语义进行解释，[6]这是公认的法律解释规则。如果文义解释出现矛盾或者可能曲解法律的真意，应该继之以论理解释。原则上各种解释方法都不能作出反于文义解释的解释结论，但法条文义于法律真意及立法目的冲突的例外。此时的例外解释必须符合法律目的并与整个法律秩序精神一致。[7]尽管朱苏立教授认为，无法在逻辑层面或者分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法，[8]但在笔者看来，这只是一种宏观上的判断，并不妨碍我们针对《物权法》第166条和第167条所涉及的疑义，进行有目的的解释。对于法律的解释，尤其是对于刚刚颁布的《物权法》，应该在复数文义解释允许的范围内，尽量采用让法律条文有效的解释。具体到第166条和第167条涉及的疑义，这种有效性首先就体现为合宪性，以保证法律体系的权威和效力。合宪性解释，是指依宪法及阶位较高的法律规范，解释阶位较低的法律规范，以维护法律秩序的统一性。[9]其解释要求是：依字义及脉络关系可能的多数解释中，应优先选择符合宪法原则，因此得以维持的规范解释。[10]下文将以条文内容的有效性与合理性为目标，在解释论视野下，对《物权法》第166条和第167条进行研究。
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二、法律解释的路径分析
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以文义解释为基础，如需解决《物权法》第166条和第167条的合宪性前提，可供选择的解释路径有两条：其一，对“转让”概念进行扩张解释，得出“买卖”之外的其他合理文义；其二，以《物权法》的体系因素为依据，对“需/供役地”进行体系解释，得出“土地”之外的合理文义。所谓体系因素，包括外在体系和内在体系，前者即法律的编制体系，后者即法律秩序的内在构造、原则及价值判断。[11]
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扩张解释，乃是法律条文致文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，乃扩张法律条文之文义，以求正确阐释法律意义内容之一种解释方法。[12]扩张解释以用语的复数解释为前提，不能超越可能的文义范围。以“扩张”解释之方式亦不能谓合于字义者，不能视之为法律的内容而加以适用。[13]按照文义解释的基本规则，同一法律或不同法律使用同一概念时，原则上应该作同一解释，[14]但立法者有意作出内涵变动的除外。对比《物权法》第147条关于“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”与《城市房地产管理法》第31条关于“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押” 的规定可知，《城市房地产管理法》上的“转让”概念在《物权法》上被立法者有意细分为“转让、互换、出资或者赠与”四种，后者“转让”用语相当于前者的“买卖”用语。
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试图在《物权法》内对“转让”概念进行扩张解释，最有价值的尝试是考虑能否将集体所有的土地收归为国有土地视为土地的“转让”。《物权法》上“转让”概念使用62次，“买卖”概念使用2次，众多条文中对本解释主旨有较大参考价值的条文是《物权法》第28条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”其中，“人民法院、仲裁委员会的法律文书”可能导致的物权变动包括“设立、变更、转让或者消灭”四种，那么“人民政府的征收决定”能否视为“转让”并不影响本条文的叙述方式，就存在单独分析的逻辑空间。《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”《土地管理法》第2条第4款规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第51条规定：“大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。”从上述条文的规定可知，对于土地征收给予的是“补偿”而非支付等额对价进行的“买卖”，因此这种所谓的扩张解释尝试，已经超过了“转让”的文义解释范围，不应采纳。另外，从物权变动的效果上看，土地征收是一种权利原始取得，将消灭原有的附于土地上的其他权利，因此导致的既不是“转让”，也不是“变更”，而是集体土地所有权的消灭和国家土地所有权的设立，法律用语上是“转为”，这一用语早在《土地管理法》和《城市房地产管理法》中便已经确立，《物权法》第43条前段也延续了这种规定方式：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。”因此，将集体所有的土地收归国有土地视为“转让”的扩张解释不成立。
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既然无法通过扩张解释“转让”概念，来满足“需/供役地”转让的“合宪性”解释的要求，那么剩下唯一可能的解释路径是对“需/供役地”的概念进行体系解释。
三、法律解释的目标选择
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（一）《物权法》第十四章地役权的调整对象
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或许有读者早在文章开篇便迫不及待的想提醒作者，《物权法》第156条第1款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”第2款规定：“前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”而文义解释的规则是，日常生活用语在成为法律专用名词后，应该按照法律上的特殊意义解释。[15]因此问题似乎简单而且明白，即不动产既包括土地，也包括其他不动产，所以这两个条文没有问题。事实上并非如此，这需要对《物权法》第十四章地役权的规定进行体系解释，寻求立法预设的调整对象，再作回答。
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《物权法》第161条规定：“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”第162条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”第163条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”《物权法》用益物权编规定的土地承包经营权、宅基地使用权均是以土地作为客体的用益物权种类。建设用地使用权在实践中主要以土地为主，第136条规定的“地上或者地下”设立的建设用地使用权实际上是以空间为客体的分层建设用地使用权。[16]可见，作为一种具有从属性用益物权的地役权，立法的原意是设立在土地和空间上。
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我们还可以再次借助历史解释的方法，探求准立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，有助于文义解释的理解，并划定文义解释的活动范围。[17]我国《物权法》起草过程中，学者建议稿起到了重要的学术基础作用。王利明教授主持的《物权法》（草案）第912条第2款规定：“如地役权的行使，依其性质只与分割后的一部分土地有关时，则地役权仅就该部分存续。”[18]梁慧星教授主持的《物权法》（草案）第483条规定：“需用地分割后，邻地利用权为分割后各部分的方便与利益，仍继续存在于各部分。但邻地利用权因其性质，仅与分割后的一部分土地有关时，则仅在有关的部分继续存在。供用地分割后，为邻地利用权所承受的负担，仍继续存在于分割后各部分。但邻地利用权因其性质，如果负担仅与分割后的一部分土地有关时，则仅由有关的部分继续负担。”[19]可见，无论是立法者还是准立法者，尽管名义上设计的地役权以不动产为客体，但实质上是以土地作为唯一思考对象和立法调整原型。
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尽管上文得出了不同于简单演绎法条得出的结论，但这种立法目的解释仍然不能脱离文义解释的限制，因为文义是法律解释的起点，也是法律解释的终点。[20]笔者也一直坚持认为，不动产不但应该包括土地和空间，还应当包括建筑，与《物权法》第180条第1项规定的“（一）建筑物和其他土地附着物”保持一致。因此，需要对于地役权设定的对象进行确定。
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（二）对“自己的不动产”的体系解释
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《物权法》第156条使用了“他人的不动产”与“自己的不动产的”概念，后者从文义上解释，既可以理解为自己享有“所有权”的不动产，也可以理解为自己享有“用益物权”的不动产，这也需要借助体系解释的方法来取舍。体系解释尽管不能单独作为解释法律的唯一或主要依据，但以法律条文在法律体系上的地位来阐明其规范意旨，更能够维护法律体系及概念用语之统一性。[21]在《物权法》的其他部分，如第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第40条前段：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。”第194条第2款前段：“债务人以自己的财产设定抵押”，第218条：“债务人以自己的财产出质”。考虑到法律用语的一致性，“自己的不动产”应该理解为自己享有“所有权”的不动产。
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“自己”即地役权权利人。《物权法》第162条和第164条明确以土地所有人作为地役权权利人，而第161条对“地役权的期限”设置了“用益物权的剩余期限”的限制，应该理解为是对用益物权人设立地役权的限制。可见，立法者似乎以土地所有人作为地役权权利人的主要调整对象。而在我国土地实行公有，且不能转让土地的宪法性规定下，未来社会经济生活中的地役权必然以用益物权人之间设立为主要表现形式。对于这种纯粹理论性的推演得出的不同结论，需要结合社会政策，求助于社会学解释。社会学解释方法，重点在于对每一种解释可能产生的社会效果加以预测，然后以社会目的衡量，何种解释所生社会效果更符合社会目的。[22]住房制度改革之后，我国大部分居民的住房形式已经是私房而非公房，房产也是许多企事业单位的重要财产。从“定分止争、物尽其用”的立法宗旨来看，未来我国社会经济生活中，土地所有人不可能也不应该作为地役权权利人的常态。因此笔者认为，应该以建筑物所有人和土地用益物权人作为地役权权利人的主体。《物权法》第十四章地役权的调整对象，不应该仅仅以土地和空间为限，更应该关注建筑物。
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（三）法律解释目标的选择